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| 论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法－－兼论以新思维看待经济法的发展和定位问题 | |||||
| 作者：佚名 论文来源：中国文秘网 点击数：1453 更新时间：2006-4-4 | |||||
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周运（1976－），男，重庆市人，1998年毕业于中国青年政治学院法律系，获法学学士学位，工作于重庆市建发机械制造有限公司，中国政法大学“法大在线”研究生班学员。通讯地址：北京市昌平区永安里甲5楼2单元601室，邮政编码：102200 摘要：笔者拟从反传统的角度分析经济法的产生、发展和现状，认为我国经济法实际上存在历史发展、社会本源、理论研究、法律实践和价值体系五大缺位问题。通过浅析经济法存在的现实缺陷及弥补方法，以及看待经济法发展和定位的新视角，作者希望引起法学界对这些问题的关注和推动解决这些问题方法的研究。 关键词：缺位，缺陷弥补方法，经济法的发展和定位 目次 引言：浅说经济法简史 （一）西方经济法（资本主义经济法）的发展历程 （二）东方经济法（社会主义经济法）的发展历程 一、经济法的缺位问题 （一）写在缺位之前 －－一个逻辑前提的“缺位” （二）经济法的历史发展缺位 （三）经济法的社会本源缺位 （四）经济法的理论研究缺位 （五）经济法的法律实践缺位 （六）经济法的价值体系缺位 二、我国经济法的现实缺陷及主要弥补方法 三、如何转变我们的思维来看待经济法的发展和定位 （一）前提性问题：经济法的产生和国家干预 （二）经济法的发展方向和最终定位 后记：非传统的传统 引言：浅说经济法简史 正如国家是人类社会发展到一定历史阶段的必然产物一样，经济法不是自古就有的“神话”，而是法发展到一定历史阶段的必然产物。（注1）作为法律家族的一个新成员，经济法诞生于现代社会，其产生有着深刻的经济、政治、法律和思想文化发展的必然性，对此不少学者已做过各具特色的论证，本文不再赘述。（注2）而关于此一点我们的表述是：随着资本主义社会从自由竞争时期进入垄断阶段，生产力不断提高，令社会化大生产和生产资料私有制的深层矛盾进一步激化，使复杂多变的经济生活产生了市场机制难以调和的矛盾，要求国家机器结合价值规律作出职能调整，对经济生活进行直接干预、参与和协调。正是这种市场“无形之手”和国家“有形之手”的互动，推动了传统法律体系必然发生相应的变化，出现内部的分化和重组；同时法哲学和经济学理论等相关思想文化的发展，也为经济法律观念的形成提供了必要的准备，最终从客观和主观两方面导致经济法作为一个崭新部门法的产生。（注3） （一）西方经济法（资本主义经济法）的发展历程 学界一般认为，经济法产生于20世纪初的资本主义世界，正式肇始于第一次世界大战后的德国。（注4）当时美国和德国的经济实力在资本主义工业国家中名列前茅，一贯奉行自由放任经济的美国虽然属于英美法系，没有划分部门法的传统，却在之前制定了反垄断性质的《谢尔曼法》，并在德国经济法产生的同期对此类法律进行增补，促使它们得以真正施行，开创了从总体上由国家对经济进行消极干预的先河；（注5）而属于大陆法系的德国，一开始走的则是经济统制法的路子，且在相关的法律中正式使用了“经济法”这个词，并由以思维严谨著称的德国法学家对这种国家积极干预经济的形式进行研究，提出了经济法的概念，创立了经济法学。（注6）虽然初期的经济立法在不同国家形态内容各异，因各国经济、政治、文化传统的不同有着各自鲜明的特色，各国对经济法的认知程度和范围界定也有差别，但是市场经济发展过程中出现了一些共通的问题，亟需政府放弃“守夜人”的角色，通过更多强有力的手段（特别是社会化的法律调控手段）干预经济活动，同时也引起了（大陆法系国家）职业法学家的关注和重视，则在西方资本主义国家成为了比较一致的现象。（注7） 经济法真正转入相对成熟期，成为现代法律体系的重要成员或者说是“后现代法”的起点，则应当是资本主义国家经过长期的市场经济发展实践，发现不但存在“市场失灵”，而且也存在“政府失灵”问题，遂开始放弃凯恩斯国家干预经济理论的主流地位，有意识地以新经济学理论为指导来协调市场自律和政府干预的矛盾，并尝试从法律上共同纠正来自市场和政府两方面力量的缺陷。（注8）尽管西方国家在不同时期法律调整经济的侧重点都不尽相同，对经济法本质的认识也并非完全一样，但是经济法社会本位法的属性（或曰社会本位的价值取向）却在现代社会政府干预经济生活和法律社会化运动的历程中开始明晰起来，（注9）昭示了一种立足于现代社会之上的、与传统截然不同的“时代精神”。（注10） （二）东方经济法（社会主义经济法）的发展历程 中国法制现代化的道路可谓一波三折，经历了辛亥革命所引发的第一次法律革命，新中国成立所形成的第二次法律革命，和与改革开放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在当代中国社会产生并迅速发展起来的经济法，遂成为由“发展现代市场经济”和“建设现代民主政治”汇合而成的改革与发展的时代主旋律的积极回响。（注12） 社会主义中国是东方经济法的代表国家，中国经济法的概念发端于党和政府的理论家胡乔木同志根据其1978年7 月在国务院一次会议上的发言整理成的长篇论文《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》，（注13）其后一系列政府文件及党和国家领导人提出的要求制定经济法律法规的言论中频繁使用的“经济法”字眼，使得相关的立法实践和理论研究开始启动。由于当时中国刚开始进行经济体制改革，经历了之前那个“无法无天”的时代，正处于摸着石头过河的阶段，未来发展方向还不大明朗，学术研究中姓“社”还是姓“资”的敏感问题也令学者们不敢放开手脚，所以在蓬勃发展的各种经济法理论中，比较有影响力的学说多半跟政治、经济制度基本相同的前苏联经济法学说“原样照搬，如出一辙”。（注14）当然，这也算是一种学术上“省时省力”的权宜之计。 随着1986年我国《民法通则》的颁布及权力机关一纸《关于<中华人民共和国民法通则（草案）>的说明》的出现，（注15）日益壮大的民商法获得了其应有的地位，而经济法的地位虽然也得到了正式承认，但其界限却被人为划定了大致的圈子，使得经济法基础理论的各种学说观点发生改变。学者们因之在一件事情上基本达成了共识：经济法只调整一定范围内的经济关系，与民商法的调整范围是有区别的。到了90年代初，随着东欧剧变和前苏联解体，以及我国决定深化经济体制改革建立社会主义市场经济，很多经济法的理论结合市场经济的运行规律和调节机制再次随势而动，出现明显的调整。但经济法理论界对内于一些基本问题分歧仍然比较严重，对外则与行政法的研究领域发生了较大的摩擦。（注16） 在实践中，我国到目前为止虽然在经济法主体、市场规制、宏观调控方面颁布了大量的经济立法，初步形成了一个经济法律群落，却仍然缺乏统一的理论指导，立法层级不高并且体系不完善，而且直到现在还没有出台单独的《反垄断法》、《国有资产法》，不能不说是一种遗憾。随着1999年《合同法》的颁布施行，以及原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止，宣告了合同制度对经济法体系的排斥，也发出了一个初步的信号：经济法的理论和实践出现了脱节的迹象。（注17）而在法院进行机构改革的过程中，更是把原来的经济审判庭撤销改为民事审判庭，表明了司法机关在审判实践中的一种极端不合理的狭隘的“小民事”倾向，（注18）一切似乎都在朝着不利于经济法的方向行进，令经济法的理论和实践发展暂时陷入了前所未有的困顿境地。 我们必须承认，自经济体制改革开始后，与在中国相对平稳发展的民商法理论和实践相比，经济法的产生和发展历程可以用“峰回路转”这个词来形容。这也从某种角度上说明了其本身的不成熟和不稳定以及发展的迅速性和曲折性。这些年形形色色经济法理论的层出不穷和大多数理论的“短命”状态，已经说明学者们在中国研究经济法现象这个新生事物是多么复杂和不易的事情。 但是，作为经济法理论的研究者，我们要对未来充满信心，因为“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”（注19）我们不奢望这篇文章可以建立起一种研究经济法的新体例，但却希望能够借以抛砖引玉，将经济法的理论研究从陈旧的传统思维和浮躁的学术风气中唤醒，则幸莫大焉。 一、经济法的缺位问题 这里所说的经济法缺位，主要指自经济法于现代社会产生后在各个方面上地位（位置）的缺失，使得经济法应该具有的价值和功能在经济生活中无法得到充分实现，有些为世界大多数国家普遍存在的现象，有些则在我国表现得更加突出。由此在社会主义中国造成的某些问题已经引起了经济法学者的注意，（注20）但大多数问题我们还重视不够或者没有进行系统研究，这与经济法作为独立部门法的地位是不相符的。以下将主要从经济法的历史发展、社会本源、理论研究、法律实践和价值体系五个方面来论述经济法的缺位问题，但在展开论述之前，我们先来探讨一个重要的关于如何认识经济法本质的小问题： （一）写在缺位之前 —— 一个逻辑前提的“缺位” 从马克思主义法哲学的角度看，经济法横空出世的实质是经济发展和法律发展互动的产物，即“经济发展最终决定着法律发展，法律发展又对经济发展起着重要的反作用，经济与法律是互动发展的辩证统一体”。（注21）进一步从经济与法律互动的角度看：经济法的产生、兴盛和发展，就是要回应经济发展客观规律的要求，抑制现实经济生活中愈演愈烈的经济个体权利自由有害扩张和政府权力意志无限膨胀，平衡和协调国民经济的运行。经济法的功能就是法律对经济关系能动性反作用的突出表现，是经济与法律和谐统一的需要，这可以成为我们理解时下颇有人气的“市场失灵－政府失灵”（“市民社会－政治国家”）认知模式和“政府干预－干预政府”调整模式局限性的一种重要途径。 笔者认为，这些认知和调整模式都是建立在传统的“市场（社会）－政府（国家）”二元理论框架下的，其基本特点是将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体、两方面的力量、两种基本的资源配置方式。当市场出现缺陷时，需要政府权力适当介入和干预；而当政府对市场的调节失灵时，又需要对其行为加以限阻和规制。政府对市场的正确干预需要法律的确认和引导；政府对市场的不当干预又需要法律的禁止和纠正。唯因市场不能形成自己的独立意志，只是一种经济规律的体现，而致政府身兼“规律认识主体”和“意志执行主体”双重角色，由此简单逻辑可以或明或暗地推导出经济法的本质就是“规范政府干预之法”而不可能是其它。（注22）时下流行的国家（政府）xx论、经济行政法论皆与该理论逻辑相联系，只是在这个逻辑构造的基础上又加上了不同的国外经济学理论预设模式而已，叙述的角度和侧重点自然就有较大差异了。（注23） 当然，此种理论分析框架本身并无大错，它是经由总结西方各国经济学和经济法发展历史得来的经验产物，（注24）有其特殊的存在合理性（尤其是方便于对历史上和当代的西方经济法作定性定量分析）甚至具有局部真理性。但要在21世纪的社会主义中国继续套用这个“万能公式”研究经济法，我们恐怕就该费一番思量了。 该理论框架或者说逻辑构造强调了一个重要前提：市场（社会）与政府（国家）必须永远处于一种制衡状态，它们是两种独立对抗之“力”；却忽略了另一个重要前提：市场（社会）与政府（国家）良性互动的现实性及相互协调的可能性，因此这个理论框架是有潜在逻辑缺陷的，而它偏偏又是在总结西方经济和经济法的发展历史基础上得来的。进一步说，所保留的市场和政府“对抗制衡”前提是与西方讲求分权与制衡的宪政制度及文化传统相联系的，所以该逻辑前提无形中在西方倍受重视，也符合西方的思维习惯；而所忽略的市场和政府“互动协调”前提，则由于资本主义私有制本质和经济发展模式的局限，西方学者相对认识不足，直至传统经济发展模式的沉疴积重难返，可持续发展战略在全世界的提出才得以好转。再从世界两大法系来看：大陆法系“公私分野”的传统，突出了大陆法系经济法律调整框架的这个逻辑前提缺陷，虽然“私法公法化”和“公法私法化”的进程淡化了“公”、“私”的界限；英美法系“民行不分”的做法，使得经济法律调整框架中的这个逻辑前提缺陷转为隐性，却也同时缓和了解决这个问题的迫切性。这或许可以从一个独特的视角帮助我们理解为什么大陆法系国家富有经济法的理论却致经济法实践不彰，而英美法系国家盛行经济法的实践却不给经济法正名的“难解之谜”。（注25） 我们认为，市场和政府“互动协调”这个逻辑前提的“缺位”，恰恰正是历史上西方资本主义经济法制度构造缺位的集中表现，也可以成为我们理解为什么在实行计划经济的社会主义国家中不存在真正经济法的一条重要门径。经济法的五大缺位问题，从根源上讲都是从这个逻辑前提“缺位”而来。 （二）经济法的历史发展缺位 随着资本主义工业革命的开始，生产方式的改进和科学技术的进步，使得社会生产力得到了极大的提高，商品经济获得了充分的发展，同时也导致了生产社会化与以生产资料私人占有为基石的资本主义生产关系的矛盾，并拓展到经济生活乃至社会生活的各个方面，开始导致资产阶级和无产阶级的对立。随着资本主义进入帝国主义时期，垄断加剧，社会财富分配不公，贫富差距扩大，广大民众的经济环境和生活状况恶化，阶级矛盾进一步升级。 一方面，发达的西方资本主义国家开始通过法律对社会经济进行调控和规范，在一定限度内改良经济基础，以期缓和经济和社会矛盾，稳定政治统治，促进生产力的发展，集中表现就是国家主动通过法律对经济生活进行干预。由于大陆法系严格“公私”分野的传统，无法通过原有法律自身的修正突破私权至上的传统民商法难以维护正常竞争秩序和对经济宏观调控不力的局限，在这样的背景下资本主义经济法便作为一个新的法律部门产生了。（注26）资本主义经济法在二战后逐渐走向理性和成熟，摆脱了为应付战争需要和经济危机的“随机、被动的实用主义性质”（注27），把立法的重点放在了宏观调控、社会福利和促进科技进步方面，取得了一定的成效。特别是20世纪70年代后，西方国家为了渡过难关，对市场和国家的关系认识更加趋于合理化，对运用法律等手段综合调控经济运行的技术和经验也更加丰富，完全值得我们在发展市场经济的过程中加以大胆吸收和借鉴。 但是，资本主义国家自经济法产生之初就侧重于把经济法当作一种执行经济政策的工具，（注28）由于资本主义意识形态本身的局限性，因此从理论上缺乏对经济的法律调整本质的深入研究。资本主义生产关系的性质，也决定了资本主义国家法律体系的天平始终是向私有制倾斜的，（注29）不论法的社会化浪潮如何来势凶猛，也不论混合经济如何兴盛发展，这些表面现象背后的语言是：一旦国家为了私人资本的利益需要调整经济政策，以代表社会全体成员面目出现的公权力触角就会迅速转向，坚决让位于私权领域甚至帮助个别私权的扩张，与此种并非完全理性的经济政策联系紧密的经济法自然要受到冲击。（注30）例如日本是公认的经济法比较发达的国家，其经济法师承于有着浓厚学术传统的德国而又根据本国经济的特色有所创新，对于二战后日本经济奇迹的创造居功至伟，但处于核心地位的竞争政策法的发展意向却是不稳定的，经历了支持垄断到反对垄断数次反复，最终才在广大民众的强烈声讨下找到一个合适的位置，对其本国经济法理念的形成造成了一定的影响。（注31）而许多西方国家在“滞胀”后根据不断兴起又迅速衰落的各种新经济学说，经济政策的重心已经围绕着市场和政府做了多次调整，并且步伐不甚统一，这种面对时好时坏的经济状况“头痛医头，脚痛医脚”和“各人自扫门前雪”的作风，在客观上也加剧了经济法统一理念形成的难度，使得经济法在制定和实施过程中缺乏协调度和稳定性，很难同传统法律有一个清晰的界限。（注32） 经济法这种定位飘忽的问题，是资本主义国家本身难以完全解决的，经济法虽然为社会本位法，却在私人所有权至上的资本主义社会受到“私权警戒线”的困扰和局限，难以真正客观稳定地居于维护社会公共利益这一基本点。（注33）或者说，虽然资本主义经济法仍然在发展，其中的非经济因素也在逐步减少，但它的“社会本位”中所掺入的异质并不能彻底清除，令其在法律体系中应有的地位未能完全显现出来。 另一方面，不同于西方国家的“改良主义思潮”，在资本主义统治基础比较薄弱的国家，无产阶级以马克思列宁主义的革命理论为指导，通过暴力革命推翻了原来的政治制度，建立了崭新的社会主义制度，基本上实行的是社会主义公有制基础上高度集中的计划经济体制。（注34）但是在初期经历了一段时间的经济高速增长后，这种“以单一公有制和权力高度集中的行政经济体制为本质特征的”（注35）经济基础开始显露出“后劲不足”的毛病，成了相对低下的社会生产力发展的障碍，这也是前苏联各界领导人不停地搞经济体制改革以求振兴国民经济的根本原因（包括其他社会主义国家也处于不断的改革和尝试中）。前苏联虽然曾于70年代拟定过《苏联经济法典》要点草案，但是由于国家根本不承认任何“私”的东西，（注36）理论界出现的也不过是对经济关系几乎无处不包无所不容的“大民法”和“大经济法”之争，连社会主义民法都成了公法，反而没有了经济法的合适位置。只有原捷克斯洛伐克共和国于1964年颁布了世界上惟一一部经济法典《捷克斯洛伐克共和国经济法典》，调整国民经济领导和社会经济组织活动所发生的经济关系，可以说是前苏联拉普捷夫纵横统一的经济法观点在捷克斯洛伐克的实践。（注37） “有一种观点只承认西方国家是在市场经济条件下，因干预而产生了经济法，而社会主义国家是在没有市场经济的情况下，因为创设经济制度而产生了经济法。其实不然，创设经济制度的不一定是经济法（往往是宪法），社会主义国家在计划经济体制下，更多地采用行政命令和政策规范经济活动，即使有个别经济法律规范，也只是经济法的萌芽，尚不能是真正意义上（作为部门法）的经济法。”（注38）这个说法是有一定道理的，进一步说，由于没有客观地分析当时的生产力水平，僵化地理解马克思主义关于经济基础和上层建筑的关系，过分强调国家对经济的直接管理职能，政府运用行政手段深入到经济的微观领域甚至企业内部，成了企业的“管家婆”，同时对市场调节机制的性质认识不清，排斥市场经济的资源配置作用，反而造成效率低下，阻碍了生产力的发展。（注39）而随后国家进行的改革又没有真正建立起有效的市场调节机制与国家调节相配合，呈现出“一统就死，一放就乱”的极端状况，最终导致有计划的商品经济发展不甚成功。随着前苏联和东欧社会主义阵营的解体，各国的经济改革也向资本主义的市场经济制度彻底转向，并让社会和人民为此付出了沉重代价。仅从非严格意义上看，虽然原捷克斯洛伐克和民主德国两国官方认可了经济法，（注40）但总体来看这个时期的社会主义经济法是缺位的，性质更类似于经济行政法，因为它所体现的这种国家对社会经济的全面组织管理绝非通常意义所讲的市场经济基础上的国家干预，经济法没有真正独立的空间。（注41） 我国历经了文化大革命的浩劫后，党和国家痛定思痛，决定将工作重心从阶级斗争转移到经济建设上来，逐步将原来僵化的计划经济体制变革为有计划的商品经济，随着对经济规律认识的深入，最终于党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的经济改革目标，提出了完善市场经济法制环境的要求。（注42）而1993年的宪法修正案中又明确提出：“加强经济立法、完善宏观调控。”我国在经济体制改革迈出了成功的第一步后，正式开始了与世瞩目而又任重道远的社会主义初级阶段市场经济建设。 到目前为止，我们已经初步建立了社会主义市场经济体制，接下来摆在我们面前的任务，就是如何理解党的十六届三中全会指出的改革要“注重制度建设和体制创新”，进而确立经济法在有中国特色的市场经济法律体系中的位置。是完全照搬西方的模式，还是原来社会主义国家所遗留“经济法”思维的一种延续？或者干脆为这种历史上从未出现过的市场经济与社会主义公有制的结合另辟蹊径？经过我们刚才的分析可以看出，其实前两种经济法模式都存在缺位问题，这是造成我国经济法缺位的历史根源。（注43）由于真正的经济法在我国的产生和发展时间不长，我们要明确它的定位和发展方向，所面临的就是这样一种“骑虎难下”的困境。相比较而言，资本主义经济法的功能在80年代后更具有完整性，从经验和技术上值得我们借鉴，但又不能盲目迷信、排斥创新，忽视我国市场经济不同于西方的制度传统和发展过程，以及政府在其中无以替代的导向作用。（注44）以后社会主义和资本主义这两种性质的市场经济以及分别在各自基础上建立起来的经济法将长期存在，互相取长补短，从形式上存在一种趋同的方向。（注45）但完整意义上的更能发挥其应有功能的经济法，应当出现在坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展基本经济制度的社会主义中国，这绝对不是口号，而是一种必胜的信念和理性的预期。 （三）经济法的社会本源缺位 学者们一般认为，经济法为社会本位法，以维护社会（公共）利益为己任，（注46）对此少有异议。但一个新的问题也产生了，那就是任何利益都应该有明确的承载主体，社会（公共）利益来自于全体社会成员，那么其承载主体或者说代表主体是谁呢？（注47）随着国家和社会向现代化的演进，人们已经逐步认识到在实现个体利益的过程中应当注意维护社会（公共）利益，国家利益的实现也应当与社会（公共）利益相得益彰。但由于个体利益的偏狭性和经济个体的逐利性，它们不可能成为社会（公共）利益的真正维护者，（注48）于是国家藉着其超越社会的形象代为维护社会（公共）利益，干预人们的生活。可惜国家毕竟是一个抽象的主体，它也应当具体化为一些现实的政府部门或行政人员，这就为资本主义国家的集团利益、政党利益对政府机构的渗透与干扰及我国的地方利益、部门利益独霸一隅提供了条件，反而令国家能够切实公正地维护社会（公共）利益的立场值得怀疑。（注49）事实上国家对社会（公共）利益的维护必不可少，要不然就不会有马克思主义关于政治统治“到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”的经典论述。（注50）但政府毕竟不是万能的，也有干得不太出色的地方，甚至在某些方面政府可能表现得完全不能让人满意，同时还需要法律限定其职权的过度扩张。（注51）所以仅凭政府这柄“双刃剑”的一己之力，其代表社会（公共）利益行使各种管理职能的效率和可信度必将大打折扣。（注52） 我们先把目光投向西方社会，西方在“社会国家化”和“国家社会化”的相向运动中，冲破了市民社会和政治国家的藩篱，虽然产生了一个既不是纯粹私人的也不是真正公共的领域，（注53）但在社会层面上并未出现权力真空或者权利真空。其主要原因是在西方还有一个与政府和市场这两种力量相平衡的“包括各种社会团体、民间非营利组织、宗教团体等不以营利为目的的民间组织”之第三部门存在。这些组织具有组织性、志愿性、非营利性、民间性、自治性和公益性的特点，（注54）它们是协调个人利益和个人利益、个人利益和国家利益，维护和实现社会（公共）利益的社会中坚力量。尤其是“20世纪80年代以来，非政府组织在从事经济社会发展事业中异军突起，发挥了政府和市场难以替代的巨大作用，填补了社会经济发展领域上的一些空白，诸如环境保护，消除贫困和落后地区的教育等。虽然很多工作政府也在做，但事实证明，非政府组织往往比政府做得更好，更有效率。”（注55） 而且“市场经济发展的实践日益证明，政府和市场的力量固然重要且不可或缺，但政府与市场之外的领域越来越凸显，它是与社会的多元化相伴而生的并生发出政府与市场都无法有效解决的新需求。这一空白点迫切需要一种新的社会力量去填补。”（注56）特别在我国由计划经济体制逐步转为市场经济体制后，政府的经济管理职能正处于转变和调试之中，新兴市场主体的经济权利尚待进一步确认和伸张，政府和市场两方面的力量都存在“缺位”和“越位”并存的现象，发展新兴社会力量以填补需求空缺，抑制各方“非法越界”的问题便显得更加突出和迫切。 “ 在我国改革开放的20年中，国家通过缩小控制范围、改革控制方式、规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主性的社会形成。它表现在社会成为一个相对独立的提供发展和机会的源泉，个人对国家的依附性明显降低，相对独立的社会力量逐步形成；民营企业以及较为独立的企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层，都有明显的发展；民间社会组织化程度增强，工会、商会、保护消费者协会等一些中间组织已开始在经济活动中发挥越来越重要的作用。”（注57） 但是，我们并不能就此乐观地认为，中国已经形成了独立的第三部门，经济法等以社会为本位的法的制定和实施就此具有了广泛的社会基础。（注58）因为“与西方第三部门的生存与发展空间相比，中国第三部门生存发展空间具有很大的不同。”（注59） 首先，从中国的传统观念来看，占统治地位的是家族本位和伦理本位观，缺乏西方社会自基督教兴起以来所具有的教会集团生活特质和公益思想。家族本位和伦理本位都与血缘关系密切，造就了中国人重人情，讲关系的“熟人社会”传统，一切养老恤幼等公共福利主要来自于家族内部，国家提供的公共物品很少。而本来具有较强公益性质，可以影响人们思想观念的宗教则一直处于政权的重压之下难以翻身，也没有西方宗教曾经有过的与王权平起平坐的辉煌经历，无法促成人们公益思想的形成。至于曾存在于中国古代和近代的民间团体同样活动范围狭小、比较封闭，公益性不足，而且由于当权者视它们为异己力量，经常将这些团体置于非法状态，它们也难以蓬勃发展。 其次，我国改革开放以前长期实行计划经济体制和中央集权管理，国家的权力扩展到社会生活的每个角落，基本控制了每个人从出生到死亡的人生历程。由于个体都不独立，缺乏自主意识，所谓的社会公共利益也被国家利益所替代，社团根本就缺乏独立生存的空间。而随后我国的“政府主导型”改革为了保持社会稳定，从某种意义上延续着这种管制民间团体的惯性，使社会领域的变革相对于经济的改革严重滞后，新兴的社会团体也一直在国家的缓慢放权和严格监控过程中艰难成长。 再次，我国的政治体制改革尚在稳步进行中，必须由政府推动“小政府，大社会”的理想格局最终形成。只有彻底转变政府的管理理念和管理方式，实现从以官为本向以民为本、从以政府为中心向以社会为中心的转变，由统治社会变为管理社会，由权威行政转为民主行政，这些社会团体的生存环境才能得到真正的改善，发展空间才有较大的提升。 最后，从法律制度的角度看，现行法律反映出政府对第三部门的地位和作用认识不足，法律规定不完善，内容模糊，相互矛盾，缺乏可操作性，使得这些社会团体的发展和监督缺乏制度保障。（注60） 所以，同西方发达的经济法社会本源－－第三部门相比，我国的第三部门还没有成形，更谈不上从整体上与政府和个人有效配合，发挥维护社会（公共）利益的作用了，从而造成目前在现实社会生活中国家对一部分社会（公共）利益难以维护、有心无力的“缺位”状态，甚至是“国家”通过侵犯社会（公共）利益而侵害个人利益的“越位”状态。 （四）经济法的理论研究缺位 不客气地讲，在我国经济法现象兴起很长一段时期后，存在于学术界的各种理论仍像是罗马法复兴时期的注释学派和评论学派，而少有自己的独立品性，（注61）表现在各大院校的经济法教科书上，就是经济法基础理论根据政策动向“三年一小变，五年一大变”，教门外人摸不清头脑。（注62）虽然近年来经济法的理论研究进步很大，但“唯书”、“唯上”、“唯古”、“唯外”的风气依然比较盛行，看起来大家都在对我国的经济法做“实证”分析，却囿于在经济法的定性定位上反复争辩，所引用的论据并非完全来自于对我国现实经济生活的分析与观察，功利思想严重，缺乏实证精神真正对我们有益的内涵。（注63）造成这种现象的原因之一，在于做经济法研究的比较有影响力的老一辈学者有不少是从民法等传统法律部门研究领域转过来的，固有的思维定势不易完全改变，而新一代的经济法学者还有待形成自己的独立思想，理论创新具有一定难度；原因之二，则是“有关经济法的地位之争，与学术成见、与政治、与国家的政策和立法过于紧密地交织在一起，往往对正常的学术探讨和立法造成妨碍，……其根子，就在于政治上过分集中所导致的排斥‘异端’的学风。”（注64）另外，和外国民法学者、行政法学者都对经济法现象进行交叉性的深入研究不同，（注65）我国的民法学者和行政法学者似乎更对理论上的“圈地运动”情有独钟，（注66）大概是出于惧怕经济法理论研究队伍发展壮大的原因，他们同样缺乏深入现实探本溯源的精神，造成了经济法理论表面繁荣、论争激烈实质却进展缓慢的结果。 当然，我们对这些现象也不能过分地求全责备，对任何新生事物的研究都有一个由浅及深、从模糊到清晰的过程，不能幻想个别精英学者对经济法本质的认识可以一蹴而就，也不能期望所有学者都对经济法的一系列现实制度原则展开热忱的研究。但这种“研究疲软”的现象长期持续下去，就不是正常的状况，对经济法制的建设也是十分有害的。因为我们国家总体上秉承着大陆法系的传统，抽象的理论再有气势和价值，最终应该具有指导实践进程的能力，但可惜现在的经济法理论与实践的结合做得非常不够，往往理论上是一套，实践中通行的又是另外一套。（注67） 所以，无论从经济法研究的主体看，还是研究的内容看，都存在缺位现象，理论联系实际不够，自主性和创新性不够。呈现出“思想基础缺失”、“理论依存的现实基础缺失”、“理论论证的逻辑缺失”的状况。（注68） （五）经济法的法律实践缺位 可以说经济法的法律实践缺位是经济法历史发展缺位、社会本源缺位、理论研究缺位层层原因作用下的一个直接后果，但尚有其他一些因素比如传统文化思维的影响、政治体制改革相对滞后等促成了这种现状的延续，这种缺位主要体现在立法、执法、司法和守法上。（注69） 首先，由于经济立法对立法技术要求较高，需要考虑诸多复杂的因素，尤其是我国体制改革时期难以捉摸的经济和政治因素，使得经济法律体系不易保持稳定，总是处于比较频繁的修正中，从而降低了其在整个法律体系中的权威性，特别是同民商法律相比。而且经济法律缺乏居于统率地位的基本经济法，有不少重要的经济法律或者处于缺位状态，或者立法层级不高属于行政法规，具体法律的原则性规定太多，缺乏可操作性，相互之间的协调性也不好，这些都进而造成了经济法在实践中得不到有效实施的问题。（注70） 其次，由于经济法律大部分由行政机关制定这个特殊原因，所以行政机关成为经济法律的主要执行主体便是顺理成章的事情。但由于受传统行政思维的影响，经济法律在执法过程中简单地蜕变成了“经济行政法”，甚至被行政专断所湮没。且不说所谓“乱收费、乱集资、乱罚款”现象以及地区封锁和行业垄断虽然招来骂声不断却依然屡禁不止，就是政府执法过程中也难见经济法律综合性全局性地发挥应有功能，反而被地方利益和部门利益踩在脚下。（注71） 再次，在审判实践中，虽然最高人民法院声称取消经济审判庭的原因是为了“和国际接轨”。但我们既没有大陆法系国家专门法庭设置细化的务实传统，又学不来英美判例法国家“民行”不分的实用精神，搞所谓的“大民事”审判格局不过是形式上的“革新”和实质上的倒退。（注72）这其实是一种不顾现实削足适履的不妥当做法，现行的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三足鼎立的诉讼制度，不但给对经济法实践十分重要的社会公益诉讼增添难度，使社会公共利益无法得到行之有效的维护，还进而造成经济法的可诉性降低，呈现出经济法制在法的适用过程中不统一的混乱局面。（注73）经济法在适用上不得不勉强依附于其他不相宜的诉讼程序，已经出现了严重的缺位问题。 最后，在守法上，政府机构尤其是一些地方政府并没有起到很好的表率作用，实质是经济法责任主体的规定面对政府的缺位。虽然我们从理论上认识到经济法应当具有规制政府缺陷的功能，（注74）但实际情况是，地方政府和地方部门的“寻租”行为十分普遍，人为地制造公共资源的稀缺性并利用政府的权力从中获取利益，却没有法律可以有效规制有关人员这种肆无忌惮的“集体行政”行为。（注75）学者们努力构建的经济法理念、功能和原则面对现实总是显得十分苍白和无力，令人啼笑皆非。再比如我国颁布统一合同法后，关于政府经济合同这种“公私融合”的合同形式成了法律适用的难点甚至法律调整的“空缺”，是政府机关及其工作人员可资利用的一块“肥肉”。（注76）所有的一切给人造成的印象是地方政府和部门披着“合法”的外衣带头破坏经济法制，却可以不用承担任何法律责任，也使经济法制的权威进一步降低。（注77） 所以，我国经济法的缺位在实践中十分明显，问题不是出在经济法制的某一个环节上，而是全方位的，互相影响，互为因果。 （六）经济法的价值体系缺位 每一个独立部门法都拥有不同于其他部门法的发展历史和本质属性，从而能够逐步形成自己特有的基本理念和价值核心：民法属于私法范畴，以个体权利为本位，多任意性规范，以私权神圣、身份平等、意思自治为其传统理念，（注78）所以其价值核心应当是自由，这是与其在自由资本主义时期对社会经济调控的主导地位相适应的，（注79）即使进入现代社会民法的理念和价值受到社会本位的修正，仍然没有因此真正改变最初确立的基本价值理念的内涵，否则民法就丧失了独立存在的个性和意义；（注80）行政法属于公法范畴，以国家权力为本位，多强行性规范，以控制、约束行政权力的行使为其基本理念，其价值核心当然是秩序，表明了其一方面在现代社会应当保障国家管理社会职能的稳定实现，另一方面又应当防止行政权力的异化和变质，侵害社会权利。（注81）那么经济法突破了公私法的分野，属于社会法，以社会（公共）利益为本位，是任意性规范和强行性规范的统一体，（注82）它的基本理念和价值核心应该是什么呢？是如同中外一些学者所说的应该定性为“经济干预法”、“经济秩序法”还是“经济管理法”甚至是“经济统制法”？ 我们认为，绝对不能像历史上某些国家的做法或者时下某些流行的观点一样，把经济法的基本理念界定为“国家干预”，而把经济法的价值核心确定为“经济秩序”。如前所述，国家干预只是经济法的产生条件之一，而且随着经济法的成熟与进步，国家干预的意志性已经日益跟市场经济发展的规律性紧密结合在一起，呈现出一种相互协调的风格。（注83）经济法应当具备一定的稳定性和权威性，能够顺应客观经济规律的要求抑制经济生活中的混乱和无序状态；但它与灵活的经济政策紧密联系不断发展的特性，又决定了其应当倾听经济主体的变革要求，抑制市场经济毁灭自由的倾向，（注84）表明了其主要价值必然是经济自由与经济秩序的和谐统一，而非二者的割裂。（注85）经济法要担负起新时代保障社会经济可持续发展的重任，亦不能机械地贯彻“效益优先，兼顾公平”的理念。（注86） 经济法的理念和价值的基础，在于公私法在深层次上的相互渗透和交融，亦“公”亦“私”、非“公”非“私”，（注87）在于法的时代精神对传统法律理念和价值的革新。（注88）所以，经济法的基本理念既不是抽象的理想社会目标，也不是单纯的社会整体经济利益的实现，而是站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调；（注89）经济法的价值核心既不是自由、秩序、效益、公平等几大价值的排序游戏，也不是同民商法、行政法在各个基本法律价值上的“个案比较”，而是自由和秩序、效益和公平之间的一种和谐状态。（注90）在此基础上才能分析出经济法价值理念的不同层次，比如“ 经济法对个体自由与社会整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济个体与社会总体的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。”（注91） 进一步说，经济法通过对经济关系全方位的调整，在尊重经济发展规律，社会发展规律和物质世界发展规律的基础上，从微观层次上保障个人、社会组织与政府主体之间利益的平衡协调，兼顾个人利益、社会利益和国家利益；从宏观层次上对政府、社会、市场进行平衡协调，实现社会资源在整体上的优化配置，达致人、社会与自然的整体和谐。而在制度层面上，经济法与民商法、行政法形成相互协作综合调整社会关系的体系，协调私法、社会法与公法的关系。（注92） 但是在我国的经济法理论和实践中，大家都着重套用现成的关于法的价值理论泛谈经济法的理念和价值，很少认真分析中国经济法的基本理念和价值核心的特色所在。这就导致人们对经济法价值体系的认识偏向于构造法的基本价值之大拼盘，甚至产生了不重视经济法的价值或者过于重视经济法的工具性价值的不良倾向。从这个意义上说，经济法的价值体系缺位，主观上表现为人们对其价值认识的偏差引致经济法应有价值实现的困难，客观上则是经济法前几个缺位问题的综合反映。（注93） 二、我国经济法的现实缺陷及主要弥补方法 通过以上对中国经济法缺位的分析，我们可以明确地总结出我国经济法的现实缺陷表现在哪几个方面了，即： （1）对经济法产生与发展的历史和现状认识不够明确和全面，影响了经济法律的制度构造。 （2）经济法的社会基础尤其是承载主体培养不力，引发了频繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷问题。 （3）经济法的理论同实践相脱节，投入研究的深度和广度不够，难以支持经济法发展实践的需求。 （4）经济法律从立法到守法过程比较混乱，特别是程序性规则有待进一步加强，影响经济法现实功能的发挥。 （5）经济法的基本理念和价值核心的认识不够清晰，从而影响经济法所蕴含的价值的实现。 限于篇幅，我们只能粗略地谈谈对这些现实缺陷的弥补方法： 市场经济体制是一个综合统一的体系，制度体系是其重要的组成部分，而经济法的制度构造在其中尤为重要，因为它就是保证民法的基本价值理念得以顺利实现的“环境法”，同时又与现代行政法的基本价值理念相衔接，从而为市场经济的运行提供一个完整的引导和保护链条。（注94） 所以，首先我们应当以发展的眼光看待经济法，而不能以某一时期某一国的经济法作为我们经济法制建设的“蓝图”，做到正确理解经济法的“应然”与“实然”的关系，研究方法上实证精神与规范分析并重。（注95） 其次，应当加快促进维护社会公共利益的团体组织的发展，从政策上加以倾斜和扶持，争取让一些发展比较成熟的组织通过国家法律授权获得正式的地位，在一定范围内行使原来政府的某些权能，或者代为行使一些在市场经济发展过程中衍生出的管理职能。（注96）同时要设置这些组织处理相应问题的准司法程序，赋予它们代替公众提起社会公益诉讼的权利，并完善相应的监督机制。 再次，应当加大金融法、税法、竞争法、企业法等具体经济法律制度的理论研究深度，一方面加强对实践的指导作用，另一方面抽象出共同的原理，反过来检验和探讨经济法总论的基本问题。“经济法学和其它社会科学的融合，应当成为我们的一种积极的选择，也是一种挑战。”（注97）我们尤其应当加快运用经济学、政治学、社会学等其他社会科学门类的最新研究方法，进行跨学科的创新性研究，并同法学固有的传统研究方法相融合。 最后，国家机关要转变经济立法的思路，凸显原则规定与灵活规定并重的方针，提高重要经济法律的立法层级，改善经济执法的分歧和冲突，加强对经济执法和司法过程的全方位监督。特别要进一步调整司法改革和审判制度，或者在现行三大诉讼法的基础上对各诉讼程序进行相应的修改，满足日益迫切的社会公益诉讼和其他含有公共因素诉讼的需要，（注98）或者参照国外的经验对法院的审判分工进行专门设置，完成符合各新兴法律部门要求的审判方式专业化、配套化的改造。 当然，这些都需要我们的思维顺应新时代的潮流进行转变，在立足于我国的现实经济生活的基础上进行更有创新性的法律实验和更有前瞻性的制度创设。 三、如何转变我们的思维来看待经济法的发展和定位 （一）前提性问题：经济法的产生和国家干预 关于经济法的产生时间及其与国家干预的关系，学者们的意见是不一致的。我们认为，经济法不是广义的“调整经济的法”，也不能单纯把经济法理解为狭义的“国家干预经济的法”。在此基础上讨论经济法的产生及其与国家干预的关系，才有理论和实践意义。 有学者认为：“早在经济法学产生之前，经济法的存在已是客观事实。……当适应经济关系发展的需要而制定的经济法律规范达到相当数量的时候，也就形成了作为独立的法的部门的经济法。因此，不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。”（注99）其实这段立论是不够充分的：任何法律现象都是客观存在的，但法属于社会意识范畴，不能因为法首先具有物质制约性，应当反映经济发展的需要，就简单地排除经济法的意志性要素，在研究经济法的产生过程中将其置于可有可无的次要地位，这是不符合马克思主义的唯物史观和辩证法的。 正如其他学者指出的那样：“经济法和任何法律部门一样，其形成和存续离不开主观和客观两个方面的条件，它是经济及其法律调整社会化的客观条件和有关经济法的主观学说共同作用的产物。”（注100）在简单商品经济基础上诸法合体的法律调整模式下，我们并不能因为当时出现了土地管理、商业管理、财政税收等类似于现在某些发挥经济法功能的法律规定，就断言产生了经济法。(注101）且不说将这些法律规定认可为“经济法律规范”是否严谨，单凭一定数量的“经济法律规范”，尚未组成有机的系统，没有在总体上形成异于别的法律规范的特质，从哲学的角度看，就是一定范围内的量变并不必然引起质变，又何来的“经济法”。另有一个重要的原因，所谓前资本主义国家“干预”经济的法律调整方式只是一种零散的低层次的调整，不具有连续性和稳定性，并没有经过人尤其是职业法学家理性思维的综合和整理，从而将其系统化。 还有学者认为：“总之，经济法的产生和发展是一个自然历史的过程。……如果认为经济法起源于垄断资本主义时期，或者把它作为某一个国家的特有产物，就会割断历史，妨碍我们全面系统地认识经济法的产生和发展过程。”（注102）其实这个担心是多余的：首先，我们论证经济法产生于20世纪，并不当然排斥对其产生前的法律调整经济历史的研究，就好比我们为了深入研究人类的发展史，也需要全面把握人类产生前类人猿的生活状况，自然无从谈起割断历史，更没有割断历史的必要；其次，经济法现象是20世纪初出现在西方资本主义国家的共同现象，我们论证经济法产生于德国，也自然并不意味着它就成了这个国家的“专利”，此提法不够准确。 我们可以拿民法的历史沿革来做一个比较，作为“以私有制为基础的法律的最完备形式”（恩格斯语）的古罗马私法之所以能成为现代民法的前身，在于“在古罗马共和国末期和帝国时期，简单商品经济得到了充分发展，从而产生了调整私人财产关系的发达的私法。”、“至少在公元2世纪时，罗马的法学家就已系统整理、编撰了私法。”（注103）但即使这样，在市民社会没有获得足够的地位和社会生产没有达到一定的规模，私权没有得到独立、自由、平等的发展之前，我们现在所理解的那个民法尚无独立生存的基础，是不可能自发产生的。一般认为，现代意义的民法或曰民法作为一个成熟的部门法，其正式产生的标志应当是1804年《法国民法典》的颁布。（注104）（注105） 当然，笔者并不反对大家研究经济法产生以前的经济法律现象，特别是应当对欧洲重商主义经济理论盛行时期国家为推动资本原始积累采取的许多带有强制性的法律手段，进行深入研究。（注106）这有助于我们理解国家在经济发展历程中角色和职能的演进，理解亚当·斯密自由主义经济理论兴起和现代民法产生的原因，从而进一步理解经济法产生的历史必然性。但是，我们在分析经济法产生以前这些国家“干预”经济的法律现象时，应当注意到它们与20世纪初时的国家干预有什么本质区别，以及各自政治、经济和文化背景的重要差异。换句话说，干预在不同时期、不同国家乃至同一国家针对不同事件的情况下意义均有差异，我们应当适当地界定“干预”（intervention）这个时髦用词的内涵和外延。即干预是仅指政府的强制性措施，还是也包括非强制性手段；干预者与被干预者的地位和相互关系如何；干预是一种富于变化的权宜之计，还是一种相对稳定的长期措施；政府除了对经济的干预，还有别的什么影响方式存在；政府干预经济的边界在哪里，等等。否则，在我们脑中将会充斥着自古代就存在的，与法的发展历史同样源远流长的各式各样的“经济法”，那么我们现在研究经济法现象的真实意义何在呢？经济法研究的历史重点又该放在何处呢？是从这些古代就有的“经济法”中汲取现代社会难以企及的灵感，还是满足我们经济法学者图腾崇拜的虚荣心？ 笔者比较赞同刘文华先生的观点，即“所谓‘干预’是指国家运用行政权力从外部强制介入，以解决个别或局部经济问题的行政行为。资本主义经济法历史的早期，国家就是这样运作的。但这反映的是经济法早期的那种初级状态。以后，国家又逐步参与经济生活，将部分重要产业收归国有，国家自己当老板，并以此种经济力量从市场内部影响经济生活。到后来，随着国内经济的进一步社会化和国际市场的形成，国家在保留必须的干预手段和必要的参与方式的同时，开始对整个社会经济生活进行管理和调控。经济法就随着国家经济职能的这种‘干预－－参与－－管理’的发展变化而日趋成熟，日益彰示出其真正的本质来。”（注107） （二）经济法的发展方向和最终定位 从法本身的发展规律来看，是沿着“混沌－分化－更高程度的整合－更高程度的分化－再整合－再分化”直至法的消亡这样的螺旋型上升发展的。经济法的产生和发展与法本身的矛盾运动规律是相适应的，是法本身运动规律的产物。（注108）经济法独立的性格以及它同其他部门法的相互协调发展，也正从此逻辑中来。 虽然经济法是为弥补市场经济体制下民法调控能力的不足而产生的，但我们绝对不能因此把经济法看做是民法的补充。经济法产生于民法之后，从民法中汲取了相应的经验材料，但却在理念上完成了对传统市民法的超越。（注109）经济法也起着弥补行政法规范国家权力干预社会经济生活不足的作用，但经济法同样不是附属于行政法的分支部门。（注110）在行政法随同行政权力日趋膨胀的今天，令本来独立的经济法成为行政法附庸的后果，只能是将一些本属于行政法的精神和原则也贯通到经济法中来，从而造成对经济法本质无法弥补的损害。（注111）所以，经济法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它们替代的价值理念和功能作用。 所以，经济法自产生后与民商法和行政法在现代法律体系中地位平等，并不存在孰轻孰重的问题，也不存在以谁为基本以谁为主导的问题。我们在研究和强调它们各自的区别和特性时，更应当注重认识和分析它们相互协调发展的可能性和必然性，以及共同配合调整社会经济的具体模式。（注112） 我们认为，虽然如今我国经济法存在着种种缺位现象，但并不妨碍其作为独立部门法在法律体系中占据日益重要和突出的地位。因为经济法是适应着变动不居的社会现实和社会观念而处于不断发展中的部门法，代表着法律根据经济发展规律对经济生活能动反作用的建构性力量。 诚如纸币本身几无价值，取代金银作为货币之初只是为了衡量价值之用，但其成为货币之后便因国家之力具有了稀缺性，形成了令人瞠目的独立价值，更可以在经济交往过程中通过现代银行制度的一系列金融工具成倍地“放大”这种价值。发展到当代社会的经济法与20世纪初产生的那个“蹒跚学步”的经济法相比，其价值和功能已不可同日而语，这就是经济发展实践和人类制度构造共同作用下的神奇魔力。当然，我们既要认清经济法作用的重要性，同时也要认清其局限性，以避免发展出过分抬高经济法的“身价”、贬抑其他部门法地位的另一种不良倾向。 根据我们对经济法发展历史和我国经济法实践现状的分析，完整意义上的经济法功能，应当包括对市场缺陷的弥补和对政府缺陷的规制，以及对市场和政府两方面力量的平衡协调。（注113）随着市场经济的进一步发展，经济法的重要性也会进一步加强，对外将日益国际化，（注114）帮助政府参与国际间经济关系的协调，对内则内部体系更加完善，具体经济法律部门的层级更为分明有序。 但我们在以乐观的心态憧憬经济法美好未来的同时，也应当保持一个清醒的头脑，西方市场经济发展到今天经历了无数次制度博弈的过程，制度选择稍有不慎便会付出沉重的代价，而我们的社会主义市场经济的发展同样也将经历这种反复博弈的过程，这个过程是我们无可回避、也不能超越的阶段。与西方所不同的是，我们必须要以最小的代价获取最大的成功，才能最终实现社会主义国家未竟的全面超越资本主义国家的理想。经济法调整社会经济的制度构造，取决于我们立足经济实践的“大胆假设，小心求证”，以及“发现运行模式－选择运行模式－检验运行模式－完善运行模式”不断循环的实验过程。 后记：非传统的传统 －－人们一思索，上帝就发笑 本来我们立志要在这篇文章中做一个经济法理论的建构者，但事实上我们却成了令人诧异的解构者；本来我们以为自己是个标准的现实主义者，直到文章写完，我们才发现自己更像是个理想主义者；本来我们对经济法理论大厦的建造倾注了太多的关爱和热情，反而令我们可以在行文中保持一分冷静和从容。所谓反传统的角度，大概指的就是这种似乎自相矛盾的匪夷所思的态度。但矛盾并不意味着顾此失彼、似是而非，我们的思想基调是：唤起学者们努力探寻不同于传统的思维方法和研究问题的新角度，但又强调所有的努力应当立足于传统理论已有的成果上，从与正文同样信息量巨大的注解上，相信读者一定能明白我们的认真态度和良苦用心。一位著名的经济学家曾说过：“世界上没有免费的午餐。”我们更希望做到：天下没有白写的文章。只要每个人都用心去思索，生命便不会受困于什么不能承受之轻了。 注1：有的学者认为经济法产生于古代社会，参见王利明《关于经济法的几个基本问题》，王利明著《民商法研究》修订本第1辑 法律出版社2001年P80－83，杨紫烜主编《经济法》北京大学出版社 高等教育出版社面向21世纪课程教材1999年第一章P5－9，等等。为了求同存异，本文所述的经济法概念仅指现代意义上的经济法，但笔者对以上说法持保留态度，详见本文在后面小节的评述。 注2：参见徐杰《论经济法的产生与发展》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷 法律出版社2000年P1－11；和漆多俊《论经济法产生的社会根源》，杨紫烜主编《经济法研究》第1卷 北京大学出版社2000年P87－109；及潘静成 刘文华主编《中国经济法教程》，中国人民大学出版社1999年第3版第一章P1－21。 注3：可能有学者会对此持不同意见，但笔者认为，所谓资本主义国家运用公权力干预经济的前提，是经济“私”的领域已经相当发达，不但在实际生活中形成了初步的系统分工和习惯规则，更深入到人们的思想观念范畴，否则“干预”二字就是纯粹多余的，倒不如直接称其为“管制”。如果抛开市场的基础作用，仅有国家通过法律对经济的干预，是不可能产生完整意义上的经济法的。如果我们不从主客观相统一的角度去认识经济法的产生，仅仅看到经济法只是作为执行国家经济政策和指令的手段和措施而存在，就会忽略它本身也具有独立的价值和功能，这些价值和功能又是同市场的内在规则相契合的，需要人们去认识和发掘。如果不能认清这个出发点，就会令经济法陷入与没有独立部门法地位的“经济行政法”纠缠不清的泥潭中。 注4：经济法产生的具体时间起点问题，值得我们进一步探讨，学者们对此意见并不完全统一。德国法学界通常认为，德国现代经济法产生于1914年《一般授权法》的颁布，但笔者认为把经济法产生的标志确定为德国1923年制定的《卡特尔条例》（全称是《反对经济权力地位滥用条例》）更为妥当，因为：（1）这是德国为缓和由垄断引起的社会矛盾、维护自由竞争而制定的首个带有反垄断性质的法律，而反垄断法是西方经济法的核心；（2）德国的几位教授在1923年前后出版了一些经济法专著，代表着德国学者对经济法现象理论研究成果的初步形成；（特别是Hedemann教授在1922年完成了《经济法基本原则》一书，他认为现代社会的时代精神就是“经济性”，这种经济性是现代法的特征，经济法就是这种渗透着经济精神的现代法。参见张守文《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第5期）（3）1919年《魏玛共和国宪法》关于经济宪法的规定，以及司法审判实践中1917年帝国经济法院、1918年税务法院、特别是1923年卡特尔法院从帝国法院的分离，为经济法的产生提供了制度基础。（参见常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》，史际春主编《经济法总论（教学参考书）》 法律出版社2000年P4－10。）另外漆多俊著《经济法基础理论》 武汉大学出版社2000年第3版P70－71提出的经济法成为独立法律部门的标志可以作为我们分析德国经济法起点的参考标准，即：重要的经济法法律的颁行；经济法基本法律制度的确立。 但有一点我们必须清醒地认识到，初期的经济法（即通常所说的战时经济法和危机对策法）虽然注意到了市场与国家两个要素的结合，却在一开始的定位上就存在偏差，或者说是“缺位”，并且这个问题在之后很长一段时间都困扰着资本主义国家，笔者将在随后的小节中详细论及。我们可以把这个时期的经济法，称作一种不稳定的、带有被动性和应急性的非正常形态的经济法，尚不能从中提炼出现代经济法应当具备的所有本质特征，这种“跛足而蹩脚的”经济法仍处于幼稚发展阶段，国家对经济的干预缺乏弹性和规律，适应现代社会经济发展的特质还未完全开发出来。参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》P76－77。 注5：“《谢尔曼法》的原则性过强，不利于实际操作。为了加以弥补，美国又于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。其后，随着国内社会经济形势的发展变化，美国又陆续制定了一系列相关立法。”参见于雷《市场规制法的国际比较》，杨紫烜主编《经济法研究》第3卷北京大学出版社2003年P103。另见前引漆多俊著《经济法基础理论》P45注1：“在美国是反垄断，以维护自由公平竞争；在德国则是实行较全面的经济统制，这实为限制自由竞争。前者，国家干预措施是被动的、消极的；后者是政府的主动、积极介入。两国的上述特点，不仅在经济法出现之初如此，而且以后长时期内仍然基本保持着。” 注6：参见王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》，前引漆多俊主编《经济法论丛》第2卷P4。 另外，有学者认为经济法理论的产生可追溯至十八世纪法国空想社会主义者摩莱里等人处，笔者以为当时他们提出的概念还缺乏现实的经济基础，只能称得上是一种空洞的理想化构思，并不具备法律制度意义上的经济法要素。其实他们描述的主要还是一种公有制基础上的社会分配制度，根本不存在商品交换，从而完全排斥市场在资源配置中的作用，如果勉为其难把这些描述当做经济法理论的起源，则不但从实质上颠倒了经济法现象出现与经济法理论产生逻辑上的因果联系，也令经济法的本质属性反而模糊起来，容易造成对经济法性质和功能的理解偏差。参见潘静成 刘文华主编《经济法》 中国人民大学出版社21世纪法学系列教材1999年P4注释3；及前引漆多俊著《经济法基础理论》P87－89；另外王保树主编《经济法原理》 社会科学文献出版社1999年P7－8更对摩莱里等人提出的经济法概念分别加以剖析，从而得出彼“经济法”概念并非我们现在所知的经济法概念的结论。 注7：详见肖光辉《20世纪世界经济法理论的几个问题 －－介绍与评说》，何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》 法律出版社2002年P60－62。 注8：西方经济学的鼻祖亚当·斯密在其1776年出版的《国富论》一书中提出了“看不见的手”理论，在之后一百多年间该理论长期居于正统地位，这期间随后出现的其他经济学理论均以该理论为基石。直到资本主义国家1929年出现了严重的世界性经济危机，宣告了这种国家不干预经济，由市场促进经济自由发展的理论因不合时宜而破产，迫使资本主义国家开始转变经济思路，特别以罗斯福新政为标志。自凯恩斯对经济萧条的现状经过潜心的研究和分析，在1936年出版了《就业、利息和货币通论》一书提出“看得见的手”理论起，西方国家遂正式以他的国家宏观调控理论为指导干预经济生活，实现了资本主义经济在二战后的复苏和高速发展。但从20世纪70年代初开始，西方资本主义国家出现了高失业和高通货膨胀同时并存的经济现象：滞胀，给了在经济立法中占指导地位的凯恩斯国家干预经济的理论当头一棒，令西方国家面对严酷的现实不得不重新审视这根“救命稻草”的利弊，注意到没有限度的国家干预危害更甚于原来对经济的“放任自流”。随后虽然兴起过不少新经济学理论，但大体上可以分为新自由主义经济学理论和新凯恩斯主义经济学理论两大派别，这两种流派的长期论战，从一个侧面说明了经济法的终极使命是根据经济规律在市场调节和政府调节之间找到一个动态的平衡点。关于西方经济学的这段历史，详见韩秀云著《推开宏观之窗》 经济日报出版社2003年第二章P16－24；及高鸿业主编《西方经济学》 中国人民大学出版社2000年第2版P3－8。 另见刘文华 王长河《经济法的本质：协调主义及其经济学基础》，徐杰主编《经济法论丛》第2卷 法律出版社2001年P64：“从自由主义到凯恩斯主义，再到新自由主义和新凯恩斯主义发展的历史逻辑中可以看出，现代社会是经济生活的调整，是综合运用‘市场之手’和‘国家之手’的结果。忽视任何一个方面都会造成灾难性的后果。”反观时下我国政府为拉动和控制经济增长而为的一些略显生硬的举措，笔者实在是不能不感到担忧。如何从法治的角度真正有效地调动政府和市场两方面的能量，让这对矛盾统一体适应我国经济基础和经济文化的特质，从而和谐地共同推动我国国民经济的发展，是建立和发展有中国特色的市场经济法律体系走向现代化的进程中值得经济法学者深入探究的问题。 注9：大陆法系国家有着悠久的划分公私法的传统，一般认为，凡是规定公权关系的法就是公法，如宪法、行政法、刑法等，凡是规定私权关系的法就是私法，如民商法。但随着资本主义从自由竞争进入垄断阶段和国家干预的加强，公法与私法的界限日益模糊，出现了所谓“公法私法化”和“私法公法化”的倾向，以及大量的“混合部门”，如社会福利法、劳动法、社会保障法等，它们既不归属公法，也不归属私法，使划分公法与私法的意义日益缩小。（参见孙国华 朱景文主编《法理学》 中国人民大学出版社21世纪法学系列教材1999年P306－307，另见邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》，史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷 中国法制出版社2001年P65－69关于“私法公法化”和“公法私法化”的评述）因此，“不能把公私法划分及其概念绝对化，仅在抽象价值观的层面上掌握它才是有意义的，否则就会造成谬误。”（参见史际春《经济与法概说》，史际春著《探究经济和法互动的真谛》法律出版社2002年P16） 随着法的社会化程度增强，私人领域与公共领域相互渗透，新出现的一些社会关系已不再可能由泾渭分明的公法和私法分别加以调整。当代经济法的出现“是社会由‘私－私’对立和‘公－私’对立向社会化复归，法律对社会关系的调整日趋社会化、精细化和专业化的必然结果。”（参见史际春《社会主义市场经济与经济法》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P40）其立足点既不是公共权力，也不是个体权利，而是社会利益，是对对立的公权关系和私权关系的一种协调和统一。 注10：张守文《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第5期认为：“经济法的现代性是经济法不同于传统部门法的重要特征。……时代及时代的精神不同,法律所保护的法益的侧重点也不同。传统的私法侧重于保护私人的利益,传统的公法侧重于保护国家利益,但它们往往对社会公共利益的保护都很不够。经济法则不然,它在侧重于保护社会利益的同时,也能兼顾对国家利益和私人利益的保护。……经济法产生和发展的经济和社会基础,不是传统的近代市场经济或近代市民社会,而是现代市场经济和现代多元社会。” 注11：详见张文显主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社面向21世纪课程教材P178－179。 注12：见前引张文显主编《法理学》P180。不过真正意义上的经济法在我国出现时间较晚，其理论和实践的产生和发展受计划经济的传统和政治因素影响较大，这是与我国根深蒂固的封建思想遗留和自上而下的体制改革进程密切相关的。 注13：详见胡乔木《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》 四川人民出版社1978年P24，转引自王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》，前引漆多俊主编《经济法论丛》第2卷P6。文中明确提出“必须加强经济立法和经济司法工作，把国家、企业、职工的利益和各种利益关系，用法律形式体现出来，并且由司法机关按照法律办法处理”的问题。需要注意的是，“以经济法规和经济立法来表达经济法或在不同程度上与之混同使用，都不是科学概念”，（参见前引史际春《经济与法概说》P9）真正法律意义上的经济法概念不是形成于这个时候，而是在经济立法实践开始后，由相应的研究它的经济法理论提出的，大略在1979年末到1980年初。（参见前引潘静成 刘文华主编《经济法》P8－10） 注14：参见前引漆多俊著《经济法基础理论》P105。另见前引王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》P8：“这一阶段由于我国经济体制改革的迅速发展和经济政策、经济立法的剧烈变动，及经济法学研究人员研究方法与研究角度的不同，研究目的与研究条件的差异，致使此阶段经济法学观点繁杂、学派林立，……总的来讲，这一阶段的经济法学受前苏东国家经济法学说的影响相当大，这除了有意识形态方面的因素以外，更主要的原因是因为有适宜于这类理论生存的土壤－－计划经济体制。” 注15：参见王汉斌《关于<中华人民共和国民法通则（草案）>的说明－－一九八六年四月二日在第六届全国人民代表大会第四次会议上》，《中国法律年鉴（1987）》 法律出版社P79。文中有这样一段话：“民法主要调整平等主体间的财产关系即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或行政管理关系不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不作调整。”这段文字造成的最大问题，是“划清”了经济法与民法的界限（但并未因此划清经济法和商法的界限，见史际春 陈岳琴《论商法》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P50－70），却“拉近”了经济法与行政法的距离而未做进一步说明，从而给人一种印象：仿佛经济法在一定范畴内跟行政法是一回事，不过是称谓不同罢了。当然，这样不甚科学和略显武断的定性在当时的背景下对于平息经济法学者与民法学者激烈的争论，培养经济个体的自主力和创造性，推进中国经济的市场化改革是有其积极意义的。但市场经济发展到今天，却仍然有人把这段抽象的文字奉为圭臬死抱住不放，丝毫不去理会和研究社会经济实践中出现的新变化，则令人感到诧异和费解。另见史际春 邓峰著《经济法总论》 法律出版社1998年P26－28的分析。 注16：关于否认或者不明确承认经济法具有独立地位的学说在坚持传统思维的学者尤其是民法学者和行政法学者中居多，这些学说的行动往往比较统一，就是将经济法引向传统行政法的范畴。态度温和一些的如从“综合经济法说”脱胎而来的“新经济行政法论”，认为“各国都认同的作为一个法律部门的经济法。它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律。就其性质而言，它是公法，也就是经济管理法。”；（参见王家福《社会主义市场经济法律制度建设问题》，肖扬主编《社会主义市场经济法制建设讲座》，法律出版社1997年P17）或者认为对于所谓由经济法调整的经济关系，要么归行政法调整，要么在行政法之下设立一个新的分支，名曰“经济行政法”；（参见梁慧星 王利明著《经济法的理论问题》 中国政法大学出版社1988年版）态度严厉一些的则明确认为应把该“经济行政法”直接纳入行政法体系和行政法学的研究范畴。（参见王克稳《行政法学视野中的“经济法”》，《中国法学》1999年第4期） 注17：一些学者在论证和说明这种统一合同法模式在现实中的不合理处和需要完善上作了细致的讨论，如史际春 邓峰《合同的异化与异化的合同 －－关于经济合同的重新定位》，前引漆多俊主编《经济法论丛》第1卷P41－65；史际春 邓峰《经济（政府商事）合同研究 －－以政府采购合同为中心》，史际春主编《经济法学评论》第1卷2000年 中国法制出版社P1－45。 注18：详见史际春 孙虹《论“大民事”》，前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷P87－107；及金朝武《论经济审判庭的撤销与经济法的地位》，杨紫烜主编《经济法研究》第2卷北京大学出版社2001年P470－487。 注19：此系培根的名言，贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中将此格言作为卷首引语，见（意）贝卡里亚 著 黄风 译《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社外国法律文库1993年。 注20：比如前引徐杰《论经济法的产生与发展》P19－23提到，经济法的立法体系还须完善，经济法的执法和司法水平不高等；前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》卷首语“实践精神、实证方法与经济法”P2说：“回顾20多年来的中国经济法研究，可以发现，经济法的总论和部门法之间存在着一条‘断裂带’。这种部门法和总论之间的联系缺乏，给人以经济法似乎只有‘基础理论’的印象，它游荡在‘学说’中，仿佛不是现实的法。” 注21：详见蔡宝钢著《经济现象的法律逻辑 －－马克思法律反作用思想研究》 黑龙江人民出版社2004年第五章“经济发展与法律发展”P237－285。必须承认的是，我们过去比较强调经济基础对法律上层建筑的决定作用，于法律的能动性暨法律对经济的反作用问题重视不够，缺乏深入而有实际意义的研究，其实这是对马克思主义关于经济和法律关系的一种曲解。在促进社会发展上，经济和法律是一个硬币的两面，过分强调或者倚重其中一方的后果，必然导致另一方发生问题，我们如果只执一端，不去认真研究二者的和谐互动问题，就跟非要把艾滋病是医学问题还是社会问题辩个清楚弄个明白一样滑稽可笑。 经济与法律的关系如此，市民社会与政治国家的关系又何尝不是如此？把这个问题扩展到国家层面来说，如果过分重视能够直接推动社会生产力发展的自然科学研究，从而忽视了对人文社会科学的投入，认为其不能立刻创造出经济效益，就会引发社会的道德危机、信用危机，助长人们的功利主义和享乐主义，最终导致社会经济结构出现问题，经济发展失衡。不单是作为个体的人，人类社会更需要用精神力量和物质力量两条腿站立和走路，西方资本主义国家在这点上走了一条弯路，我们在发展社会主义市场经济，从制度上规划经济运行的同时是不是也应该引以为戒呢？ 注22：可能有学者会置疑：既然我们能够经由这个简单的逻辑推导出经济法的本质就是“规范国家干预”，那么为什么不能把各国的经济法都统一定性为“规范国家干预之法”？此种理论框架用于分析我国经济法的合理之处在哪里，不合理处又在哪里？我国经济法的本质到底应该是什么？首先，笔者要着重强调的是，这种在当代把经济法定性为“规范国家干预”的观点是极端错误的，会引导我们在认识经济法的本质上走向歧路；其次，这些问题笔者将在随后的文章中结合其它内容加以深入探讨和说明。 注23：这一点不但可以经由大量的西方经济学和法学资料证实，仅以贯穿西方现代市场经济发展主线的自由主义经济学流派与干预主义经济学流派关于“市场配置资源更好”还是“政府配置资源更好”无休无止的争论，便可以加以佐证。由于这些经济学流派都倾向于强调市场和政府的独立性及相互制约，自然也会影响一国的经济政策，并最终影响到经济法理念的形成、功能的实施，请参见本文随后的论述。 注24：大家可以随便挑上几本流行的经济法教科书，根据书上给出的经济法定义以及相关说明，结合有关西方经济学的主流观点，运用此二元理论框架“现套”一下，保证会有很大的收获，有助于大家对林林总总经济法理论的学习和提高。不过需要阐明的是，笔者并非在有意挖苦这些经济法理论及相关学者，因为就像经济法具有一个时代的“精神”一样，一国所有的经济法理论也必然反映出一个时代的“特性”，这是一种人力难以抗衡的思维定势和认知局限。笔者只是希望藉此提醒有关的学者，当时代的“精神”继续向前发展时，我们也应当“与时俱进”，而不要抱残守缺，固步自封。 当然，有些学者似乎也注意到了这方面问题，正在逐步修正其经济法理论，令其表述越来越接近当代中国经济法的本质特征，笔者认为这是个令人欢欣鼓舞的好现象。 注25：这其实就是经济法的历史发展缺位在资本主义国家内部因传统不同而致的差异性表现。 注26：有学者将此过程总结为“市场三缺陷－－国家调节三方式－－经济法体系三构成”的发展轴线，参见漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变 －－世纪之交的回顾与展望》，前引漆多俊主编《经济法论丛》第1卷 P5－13。 另见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P7－9，参照徐杰先生总结经济法对传统法律突破的五点，笔者认为经济法的出现对传统法律体系造成了很大的冲击，其中涉及法的本质属性、价值取向、理念；法律部门的划分标准；法的稳定与发展关系等等诸多方面。从某种角度说，经济法现象及其学说的兴起对传统的法律理论体系构造是一种威胁和破坏（从褒义的角度讲就是创新和革命），但由于一方面传统法律部门正为适应现代社会的发展努力地进行自我修正，另一方面经济法本身也随着剧烈变化的社会生活处于不断调试中，尚未达到足以动摇传统法律理论基石的程度。这是经济法理论和实践自出世起就颇受非议，并且在世界范围内的发展也呈现出波动状态的重要原因之一。 注27：见前引潘静成 刘文华主编《中国经济法教程》P23。 注28：1973年发表的“关于欧洲共同体成员国经济法问题的佛芳伦·万·西迈特报告”中给经济法下的定义是“经济法由那些为了实现经济政策而制定的法规所组成。”参见（美）丹尼斯·特伦 方流芳译《商法与经济法》，前引史际春主编《经济法总论（教学参考书）》P64。 注29：“西方经济法产生和发展的经济基础是私有制，法律基础是所有权制度以及围绕这一核心而建立起来的法律体系。”参见吕忠梅 刘大洪著《经济法的法学与法经济学分析》中国检察出版社1998年P34－35。另外参见程信和《经济法研究的一个新视角：比较经济法》，前引杨紫烜主编《经济法研究》第1卷P527：“在国内，资本主义经济法服务于资本家追逐高额利润的根本目的。它无法解决资本主义的基本矛盾即生产的社会化与生产资料的私人占有制之间的矛盾及所带来的弊端，包括不平等的劳资关系，至多是调和或局部解决，不可能根本克服。在国外，某些资本主义大国利用他们本国的法律作为推行霸权主义、强权政治的工具。” 注30：这里要提及20世纪80年代发生的里根革命和撒切尔革命，包括国有企业私有化、削减企业税收和社会福利政策、放松政府对公共行业的管制、强调政府执行传统的平衡财政政策等，与之相对应的就是经济立法的自由化。参见刘守刚 刘雪梅《经济立法自由化的新自由主义经济学背景》，前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P31－55。美国共和党人罗纳德·里根在1981年总统首任就职演说辞中提到：“These United States are confronted with an economic affliction of great proportions.We suffer from the longest and one of the worst sustained inflations in our national history.……In this present crisis,government is not the solution to our problem.government is the problem.……It is no coincidence that our present troubles parallel and are proportionate to the intervention and intrusion in our lives that result from unnecessary and excessive growth of government.”(全美国正面临巨大的经济困难。我们遭遇到的我国历史上历时最长、最严重之一的通货膨胀。……在当前这场危机中，政府的管理不能解决我们面临的问题。政府的管理就是问题所在。……我们目前的困难，与政府机构因为不必要的过度膨胀而干预、侵扰我们的生活同步增加，这决不是偶然的巧合。）这里的潜台词是，国家对经济生活的干预是有害的，因为它妨害了个体的经济自由，而经济法在西方通常被认为是国家干预经济之法。（参见梁慧星《西方经济法与国家干预经济》，梁慧星著《梁慧星文选》 法律出版社2003年P639。） 但是这种新自由主义理念并未帮助资本主义国家真正走出困境，于是“进入90年代后，西方各国政府为尽快从经济衰退中走出，普遍都加强了干预程度，经济政策与实践都呈现出引人注目的、向国家干预主义转向的趋势。”（参见吕忠梅 陈虹《政府干预与干预政府 －－关于政府经济行为的理性分析》，前引漆多俊主编《经济法论丛》第2卷P115。）打着“变革”旗号的美国民主党人比尔·克林顿在1997年总统连任就职演说中称：“Today we can declare:Government is not the problem,and government is not the solution.We,the American people,we are the solution.……We need a new government for a new century－－humble enough not to try to solve all our problems for us,but strong enough to give us the tools to solve our problems for ourselves.”(今天我们可以宣布，政府的管理既不是问题所在，也不是解决问题的出路。我们，美国人民，才能最终解决问题。……我们在新世纪需要一种新型的政府－－它足够谦卑，不图解决我们所有的问题，但它又足够坚强，能够给我们各种工具去解决问题。）以上两段演说辞请参见王建华主编《美国历届总统就职演说精粹》广东旅游出版社2003年。从这里我们可以看出美国对政府和市场关系认识的深化，克林顿政府采取的重新加强政府对经济有限干预的一系列措施，相应地增加了有关的经济立法，参见傅殷才 颜鹏飞《自由经营还是国家干预》经济科学出版社1998年P256。 注31：参见温烨《日本经济法概说》，前引史际春主编《经济法总论（教学参考书）》P30－45，文章P40提到：“立足于自由竞争原理的反垄断法和限制竞争的统制法规并存，经济法的概念必然建立在两者统合的关系之上，并展开新的学说。”；另外，杨联华《20世纪日本经济法的基本特点》，前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P157－158也提到日本禁止垄断法的修改呈现出“严厉－－放宽－－严厉”的马鞍形趋势。我们不能单纯地把资本主义国家经济法发展过程中这种反复变化理解为法律适应社会经济形势发展所做出的调整，而应当关注其深层的制度原因。 注32：资本主义经济法的“故乡”德国的现状可以说明这个问题：关于经济法的定义和调整对象争议很大，经济法没有统一的法典，司法审判机关不再设置经济法院或经济法庭，有关经济法的司法案例与传统类型的司法案例汇编在一起，法学教育中将经济法从必修课改为选修课，以经济法命名的著作减少，等等。我们认为，这些现象与凯恩斯国家干预主义在官方的失宠有很大的关系，由此也可以看出经济法对政策因素的偏重。参见前引常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》P26－28。在20世纪80年代初，“由于凯恩斯政策实行得不顺利，所以英国和美国向右，法国向左，不断改变自己的政策。”（金森久雄：“资本主义能复兴吗？”，《世界经济译从》1982年第9期）但是，在冷战结束后，美国总统克林顿、英国首相布莱尔、德国总理施罗德、法国总理若斯潘等新一代政治家又提出了超越“左”与“右”的“既不是放任自流主义，也不是国家干预”之“第三条道路”。参见前引漆多俊《经济法基础理论》P165－166。有不少新经济学流派曾经成为影响各国官方制定经济政策和进行经济立法的重要学说，比如货币主义学派、理性预期学派、供给学派、产权学派、新制度经济学、公共选择学派等。 另外，前引（美）丹尼斯·特伦 方流芳译《商法与经济法》P69－70说：“如今经济法是否仅仅成了一个任意使用的标签，而在它的名义下罗列了传统的规范没有足够重视的一系列边缘关系呢？……在商法传统根深蒂固的那些国家里，新的经济法仍然在为自己谋求一席立足之地，一般来说，它仍然难以有足够的力量来充实商法。但是，它在一定程度上促进了商法的更新，加强了它的自治。在那些不存在商法自治体系的国家里，经济法在法律体系的总体范围内或多或少地复兴了自成一体的、与经济活动有关的法规。但那时，经济法仍然需要一个定义更为确切的调整对象。” 注33：当然，我们也应当注意到：从资本主义法律制度的总体发展变化来看，存在着从个人主义向集体主义或者社会化的趋势。“在财产法领域，这种变化主要表现为对私有财产权的限制，财产所有人的权利日益服从于公共利益的调整规则。”（参见高德步 著《产权与增长：论法律制度的效率》 中国人民大学出版社1999年P56－59）但是，如果我们深入地观察这种现象，则会发现这种对私权的限制是非常有限的，因为私权的泛滥最终危害的是其他私权的利益，所以用公共利益来限制私权的最终目的还是为了保护私权，促进私权的发展。参见参见梁慧星《原始回归，真的可能吗？》，前引梁慧星著《梁慧星文选》 P408：“本世纪以来之所谓社会本位立法思想及立法实践，乃在纠正和防止片面强调个人权利之弊，但其基本出发点仍未脱离个人及权利观念。” 注34：这反映了面对经济矛盾法律发展的两条路径：原有制度基础上的改良和通过革命创设新的制度。参见前引漆多俊《论经济法产生的社会根源》P106－107，以及漆多俊《经济法价值、理念与原则》，漆多俊主编《经济法论丛》第2卷 中国方正出版社1999年P79－80。 注35：参见前引梁慧星《原始回归，真的可能吗？》P397。 注36：在制定《苏俄民法典》的过程中，列宁曾有过这么一段指示：“我们不承认任何‘私人的’东西，经济领域中的一切都属于公法范围……”，参见列宁《关于司法人民委员部在新经济政策条件下的任务》，《列宁文稿》第4卷P222－223，转引自潘静成 刘文华主编《经济法基础理论教程》 高等教育出版社1993年P12。“列宁的本意虽不是否定公私法划分本身，但其后果则是确立了社会主义国家的法都是公法的命题。”参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》P41。 注37：详见李昌麒主编《经济法学》中国政法大学出版社高等政法院校法学主干课程教材2002年修订版P24－27。 注38：引自吴弘《市场经济与经济法理论问题的再思考》，顾功耘主编《新兴市场中的法律问题研究》第1卷 世界图书出版公司1997年P3。 注39：“实践社会主义长期将整个国家当作一个企业组织来处理，计划、国有企业、等级制构成了经济生活的主题。几乎所有的重要经济活动都由国家来安排。从理论上说，这是最有效率的。不过，正如经济学家们所指出的，这仅仅是一种理想状态而已。……整个国家成为一个大企业组织的时候，管理成本无疑高得惊人。”参见前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P77。 注40：参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》P82。另见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P80：“在前苏联、东欧国家，虽然号称有许多经济法，其中前捷克斯洛伐克还颁布过《经济法典》，但那里的经济法同样充满行政法色彩，或同行政法几无区别。”，以及前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P77：“实际生活表明，这种集体主义趋向的法律只能是行政法……在经历了几十年的实践之后，这种做法被抛弃了。” 注41：参见前引漆多俊著《经济法基础理论》P56－59。 注42：参见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P13。 注43：“社会主义国家和资本主义国家的经济法不同，往往在于前者是有名无实，后者则是有实无名。”参见前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P76。 注44：“我国由计划经济转向社会主义市场经济，改革开放采取自上而下、上下结合稳健有序进行的模式，政府在宏观和微观的经济管理、调控、参与方面的主观能动作用为其他任何市场经济国家所不及。”参见前引史际春《经济与法概说》P6－7。 注45：详见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P81。以及前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P59：“国家所有权的兴起，带来了资本主义和社会主义的趋同，二者的国家职能日益接近，差异仅存于意识形态方面。” 注46：“社会利益是一种独立的利益。社会利益的主体是公众，即公共社会，社会利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的”参见张文显 主编《法理学》法律出版社1997年P267。 注47：“法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。……社会（公共）利益，其归属主体是社会公众，一般由政府来代表，特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。”参见前引王全兴 管斌《经济法学框架初探》P23。 注48：参见史际春 李青山《论经济法的理念》，史际春 邓峰主编《经济法学评论》第3卷中国法制出版社2003年P10：“社会整体利益缺乏天然的利益关心主体，多数人在多数情况下会争先恐后去分享它，而不会以同样的热情去维护它。”当然，我们也应当看到“人性中的个人主义倾向与人性中的共有取向是相互补充的。……如果不允许一个人参与有关公益方面的某些公共活动，他便会产生失落感，在一个纷繁复杂、人口密集的当今世界中，尤其如此。……在一个健康并日益发展的文明中，大多数人都是希望能够根据其能力大小而为其社会福祉作贡献的。”参见（美）E·博登海默 著 邓正来 译《法理学：法律哲学与法律方法》中国大百科全书出版社1999年作者致中文版前言VI－VII。 注49：参见闫海《 经济法调整对象的经济学研究 ——从国家与市场经济角度的思考》有关“政府失灵”的论述，本文从以下网址导入：http://www.law-lib.com法律图书馆网站法律论文资料库。我们先撇开现实中存在的各种“政府失灵”状况不谈，在市场经济条件下，由于利益主体的多元化，与社会公共利益发生冲突的形式也是多种多样的。完全由政府来维护社会公共利益，就意味着政府需要对各种冲突情形进行甄别，根据不同情况设立各种职能机构分别对待，而不能搞“一刀切”损及多数社会个体的权益，因为“国家的出现及其存在的合理性，也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要”。（张曙光《个人权利和国家权力》，载《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第4页。转引自前引蔡宝钢著《经济现象的法律逻辑 －－马克思法律反作用思想研究》P169）但这样一来又会增加管理成本，正所谓“羊毛出在羊身上”，政府日益膨胀的官僚机构的相关开支还是要通过税收等形式分摊到全体社会成员头上。 注50：《马克思恩格斯选集》第3卷，第219页。转引自孙国华主编《马克思主义法理学研究 －－关于法的概念和本质的原理》群众出版社1996年P267。另外参见史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P33：“国家是为了执行某种社会自身无力解决的公共事务而产生并取得存在合理性的，若没有国家，若不将执行某种社会自身无力解决的公共事务的权力委诸于它，社会本身就不能存在，就会毁灭。” 注51：比如市场经济中为了满足人们各类不同的需要而出现的各种社会组织，就不宜全部由政府出面设立。此外随着贫富差距的加大，人们对公共物品的需求也是多元化的，但政府提供的公共物品在差别性上显然不能满足人们对其不同的质和量的需求。参见王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》 中国政法大学出版社2003年前言P2－3。 另见张忠军《经济法与政府经济管理的法治化》，前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P15：“政府作用的局限性，需要经济法在赋予政府对经济生活参与、协调的职能时，必须对政府的参与、协调行为进行规范界定。……以使政府成为法治政府、有限政府和高效能政府。” 注52：“一方面，政府权力的存在是为了维护公共利益，维持公共秩序。……因此公民自愿让渡一部分权利以形成政府的权力；但另一方面，政府权力又是一种可以强制他人服从的力量，政府权力的运用意味着对公民权益的影响，合法的影响是公民享受公共利益所必须承受的代价，……让渡的权利越多，代价越大；另外，权利一旦让渡给政府，形成了权力，……权力的滥用就在所难免，以权力侵犯权利的情况就会发生，但这又违背了设置权力的初衷，而走向了它的反面。”参见前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》P22。 注53：参见前引史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》P25－26。 注54：详见前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》前言P3。 注55：引自前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》P78。 注56：引自前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》前言P2。另见吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》，前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷P124：“由于经济发展和经济组织形式的变化，现代社会越来越趋向多样化、复杂化，政府（国家）面对着多元化的个人利益和不同利益群体，已不能以惟一拥有理性原则和整体利益的代言人自居，……这些社会群体为了维护自己的利益而组织起来，构成了一种介乎于现代国家与市场之间的社会组织形式与调节机制，此‘中间调节机制’在一定程度上可以弥补政府（国家）与市场两个方面的缺陷与不足，起到政府与市场不能起的作用。” 注57：引自董保华 郑少华《社会法——对第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。 注58：“改革后，我国出现了不少带有一定现代意义的社团组织，社会生活的自组织性有所增强。但是，此类社团组织的共同特点是官办色彩强烈和盈利倾向明显，而缺乏现代社团组织至少具有的三个基本功能：协调个人和国家的关系；协调个人和市场的关系；充当利益表达工具。”参见彭刚等著《中国经济发展理论与实践研究》中国人民大学出版社2004年P179。 注59：东西方第三部门发展环境的区别请参见前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》前言P5－6。 注60：以上叙述请详细参读前引王建芹著《第三种力量 －－中国后市场经济论》第二部分及第三部分。 注61：“长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征，但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，容易沦为纯‘政策注释学’”。参见王全兴 管斌《经济法学框架初探》，法苑精粹编辑委员会编《中国经济法学精粹》机械工业出版社2002年P18。 另外，现在有不少文章都喜欢大量罗列国内外曾经出现过的经济法观点并稍加评论，这样的内容往往占去很多篇幅，反而淡化了文章作者希望表达的思想主旨，有种流于形式“喧宾夺主”的意味，如此学风泛滥下去实在没有必要，笔者认为大家还是应当转变一下写文章的思路，尽量从新的角度来论述一些经济法的老问题。 注62：参见前引王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》P9－12。 注63：参见（美）E·博登海默 著 邓正来 译《法理学：法律哲学与法律方法》中国大百科全书出版社1999年P115：“实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析‘给定事实’的范围之内。”这里提及“实证主义”，更多地是用来形容如今经济法理论界盛行的经院式的“伪实证”作风，与国的实证分析学派不是同义语。 我们注意到，国内一些最新的教材比较强调经济法的概念、地位和体系问题，对经济法的价值和理念问题都少有论述，参见前引杨紫烜主编《经济法》，前引潘静成 刘文华主编《经济法》，前引李昌麒主编《经济法学》等教材。“事实上，不论经济学还是法学，都不可能将实证方法和规范方法分开，我们不可能设想没有任何政策性建议的经济学，更不可能设想没有是非善恶等价值判断的法律和法学。”参见高德步著《产权与增长：论法律制度的效率》中国人民大学出版社法律科学文库1999年P53。 注64：参见史际春《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P163。 注65：参见前引常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》P20：“进入90年代以来，德国有关经济法的理论和学说少有新的进展，而有关具体部门法（如不正当竞争法、垄断法、金融管制法、企业法、能源法等）、欧洲经济法和国际经济法的著作却层出不穷，许多私法和公法教授又重新在自己研究的学科上冠以‘经济法’的修饰。”P28“以繁荣我国法学、实现依法治国为目的，民商法、经济法、还有行政法等，可不必再为各自的‘势力范围’而相互争论了，应当在保持现状划分基础上，进行‘我中有你、你中有我’的‘自由式’的教学和研究。……形成各学科的自由交叉式研究，并切实加强各实体法制度的理论联系实际的研究。” 注66：参见顾功耘 刘哲昕《论经济法的调整对象》，前引《中国经济法学精粹》P38“这种学术上的‘圈地运动’是非理性与非建设性的，在方法上是形而上学的。” 注67：“所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践中概括经济法现象的共性这两者各执一端的‘游戏’，论争失去统一的焦点。”参见前引顾功耘 刘哲昕《论经济法的调整对象》P34。 注68：参见侯佳儒《自由市场、政府干预与中国经济法诸理论》，前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第3卷P47－49对现今经济法理论的分析。 注69：其实类似的问题在西方国家的经济法实践中同样存在，只是程度较轻、表现不同，不应当以“缺位”来概括，参见苏永钦《经济法－－已开发国家的任务与难题》，前引史际春主编《经济法总论（教学参考书）》P142－146。 注70：参见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P19－22，另见前引李昌麒主编《经济法》P35。 注71：前不久发生的“铁本’案就是一个鲜活的例子，江苏铁本公司“获得了地方政府主动动用行政力量与资源的协助”，所以敢冒国家加强宏观调控、遏制投资过热之大不韪，手携百亿元项目“在审批、用地、纳税等方面严重违法违规”；中央政府“无可奈何之下痛下杀手”，动用行政手段严肃处理此违规事件，行政色彩浓重，表明的是如今“行政行为对市场经济的介入而造成破坏，对这种破坏进行修补亦需更大的行政力量来完成”这样一个无奈的事实。参见李文凯《“铁本案”的行政色彩和市场期待》，本文从以下网址导入：http://www.thebeijingnews.com新京报时事评论2004年4月30日。 注72：参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P97－103。另外参见前引史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》P29－30。 注73：“市场经济体制中的经济纠纷，……有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围；有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决，但成本过高。因此，设置处理这类案件的专门机构（如经济审判庭、社会法庭），并制定相应的特别程序法，理论和实践上都非常必要。而最高法院建立‘大民事审判格局’的机构改革方案，值得深思。”前引王全兴 管斌《经济法学框架初探》P18－19。 另见史际春《新发展观与经济法治新发展》，《法学家》2004年第1期：“比如在中国，对政府采购合同和特许经营权合同的性质无论作何理解都无法给予适当救济：如果认定为行政合同，则在现行司法体制和理念下，政府不可能不折不扣地以合同当事人的身份承担违约责任；如果认定为民事合同，则依现行法和法官的水平，根本无法辨认和处理以合同条款表现出来的公共利益和公共政策要求，面对精明且巧于算计的私人及其利益，木讷、迟缓的公共利益被巧取豪夺也就不可避免了。甚至连这样的纠纷案件法院应否受理、由行政庭还是民庭受理这样低级的问题，迄今还未从根本上得到解决。” 注74：例如孙晋《论经济法基本性格的二重性》，《法商研究》2001年 第1期认为经济法不仅是为了弥补“市场失灵”而由“国家（对社会经济的）调节之法”，而且应当在一定范围和程度上成为匡正“国家调节（政府干预）失败之法”。 注75：比如四川省资阳市政府为了弥补财政的亏空，居然想出将人力三轮车牌照拍卖的“高招”，令社会弱势群体的生存权受到严重威胁，参见晓德《不能把弱势群体逼上绝路》，本文从以下网址导入：http://www.thebeijingnews.com新京报时事评论2004年4月29日。 注76：参见前引史际春 邓峰《合同的异化与异化的合同 －－关于经济合同的重新定位》P48。 注77：“当政府干预市场‘失灵’时，其实并不是政府行为的无效，而是政府及其官员的素质、能力、职能、作用等方面不到位所造成的，其中就包括失职、权力寻租、官僚机构的低效率等等。”彭兴庭《市场失灵、囚徒困境和政府失败》，本文从以下网址导入：http://www.thebeijingnews.com《新京报》经济论坛2004年4月22日。 注78：参见张俊浩主编《民法学原理》（修订第三版）中国政法大学出版社2000年P28－37，P33提到：“自19世纪末叶以后，随着资本主义制度一系列问题的暴露，……在民法领域，社会性立法活跃，此一趋势被描述为从‘个人本位’到‘团体本位’的变迁。公共利益原则、诚实信用原则和权利禁止滥用原则得以确立。这些原则在一定程度上修正和补充了市民法的传统理念。然而，与此同时，经济学中的新自由主义思潮却逐渐发展，反映在民法学说上，市民法的传统理念又受到重新评价和肯认。” 注79：我们不能极端地认为自由资本主义时期的民法不顾社会整体利益的需要，不讲求社会秩序，“任何国家立法总要（且不说首先）考虑社会公共和总体利益，维护社会秩序；但根据当时情况，个体利益同社会利益、微观经济和宏观经济之间的矛盾并不突出，通过对各个体权益的维护，便能实现社会总体的和谐。”（参见前引漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变 －－世纪之交的回顾与展望》P4） 注80：民商法“通过对个体的维护使市场维持公平而充分的自由竞争，使价值规律充分发挥作用，因而使社会经济在总体和宏观上得到调节。”，（参见前引漆多俊《论经济法产生的社会根源》P105）“民法的本质在于个人意志的自由，意思自治才是其精髓所在，对私权的限制并不能改变民法的基本性质，民法的修正与改造有可能导致自身的生存危机。”（参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P161） 注81：“行政权同其他国家权力一样，其作用具有两重性：一方面，它可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以被滥用，国家权力被滥用，既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，还会阻碍以至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导致权力被滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。”参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社面向21世纪课程教材1999年P13－14。 “现代行政法理念的核心，是在公共行政无所不在的情况下防止人民、社会不受国家侵害，遏阻其滥权，以实现公平正义。”（参见前引史际春 李青山《论经济法的理念》P11）并且“行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。”（参见前引（美）E·博登海默 著 邓正来 译《法理学：法律哲学与法律方法》P367） 注82：“社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机制的整合。社会竞争需要‘意思自治’，表现为法规范上的任意性规范；社会合作须建立在社会共识的基础上，而共识则表现为强制性规范。因此，私法以任意性规范为特点；公法以强制性规范为特点；社会法以强制性与任意性规范的结合为特点。”参见前引董保华 郑少华《社会法——对第三法域的探索》。 注83：参见前引邓峰《经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整》P60－61，P70－72。经济法的要旨，正在于克服政府经济管理中非理性之“意志”，这里 的理性是与正确认识和遵循经济自身的发展规律相联系的。 注84：市场经济存在保护和毁灭自由的两种倾向，其后一种倾向的结果将导致一种自由吞噬另一种自由，参见吕世伦 文正邦主编《法哲学论》中国人民大学出版社1999年P541－542。经济法通过维护公平竞争、反对垄断、保护社会弱者利益等措施，纠正市场经济毁灭自由的倾向，为市场经济保障自由竞争创造良好的环境。需要指出的是，经济法的这些措施特别是宏观调控措施，同时也构建了一种经济秩序，防止经济混乱和无序的出现。 注85：“自始就将公与私融为一体的经济法，天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。……经济法对于经济自由和经济秩序之统一性的实现，在于经济法是一种将代表‘公’的国家意志渗入经济关系之法律制度化的产物。这种制度，既是一种规则体系，又是比任何其他法的部门更为强烈的经济和法的实践。”参见史际春《经济法的价值和基本原则刍论》，前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P143－144。 注86：“所谓可持续发展，就是既要考虑当前发展的需要，又要考虑未来发展的需要，不要以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。”参见前引彭刚等著《中国经济发展理论与实践研究》P62，结合效益与公平的关系来考虑，“效率不是不可以作为法的某种价值，但它充其量只能是公平正义的一种体现。殊不知，公平正义是法的永恒的理念、价值和追求，效率只是特定时期或条件下的命题，在这个意义上，二者是一致的，后者不得超越、优于前者。置公平于不顾的效率在任何时代、任何国家都是不存在的，否则就是动乱、起义乃至革命。”参见前引史际春《新发展观与经济法治新发展》，《法学家》2004年第1期。另外参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P142－143：“经济法的实质正义价值观及其以社会为本位，决定了它不能只强调经济的、局部的效益，而应该是‘实现经济效益与社会效益统一的法’。” 注87：参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P95。 注88：不同的时代都具有不同的精神和理念，从而影响着同一时期法的价值和理念的形成，摒弃不合时宜的价值标准和传统理念。这可以看做是法律价值随着社会发展不断提升，人们对法律价值认识不断深化的同向过程。 注89：平衡协调这种基本理念在经济法中也是作为基本原则存在的，（“平衡协调原则作为一种法律规范，在多数情况下未必于具体的经济法律关系和经济执法中直接适用，而是作为经济管理、经济执法暨司法所遵循的一项理念或宏观标准。”参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P149）经济法的其它原则如维护公平竞争原则、责权利相统一原则都是以它为基础的，只是“由于经济及社会制度的不同，后两个原则在资本主义经济法和社会主义经济法中分别作为根本原则，具有不同的地位。”（参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P155） 注90：即“有着个体经济自由、经济权利同社会协调、和谐的秩序；具有个体经济效率同社会总体和长远经济效率相协调的效率；体现着个体经济公平同社会公平、机会公平同分配公平及结果公平、形式公平同实质公平等相兼顾和一致的公平；昭示出经济生活中更为高尚的社会正义。”参见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P78－79。 注91：参见王全兴 陈虹《经济法学研究方法的总结与反思 》，《北京市政法管理干部学院学报》2000年第1期。 注92：我国并无大陆法系“公”“私”严格分立的传统，所谓私法、社会法、公法的划分在我们只具有理论上的相对意义，在实践中更多的时候还是体现的一种“我中有你，你中有我”三法交融的态势。 注93：漆多俊《经济法论丛》第2卷P70－71：“事物的价值虽然是客观存在的，但价值的实现需要人们去实际发挥和利用。……按照该事物价值固有特性客观上存在着最适合于它的利用方式。法的价值也是如此。……人们对法价值利用目的和方式不同，影响着法价值能够充分和有效地发挥。”） 注94：参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P143：“在市场经济条件下，民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意愿能够正常地实现；经济法的根本作用，则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其积极作用。……经济法在社会主义市场经济关系调整中的基本法地位是客观的，民（商）法、经济法在经济关系调整中并不存在某种主辅或主次的关系。”经济法则在体现国家意志和法治精神方面与行政法相衔接，同时行政法也为经济法的实施提供程序保障。 注95：参见李昌麒《经济法学》P12：“经济法的理论，不能建立在理想化的基础上，它首先必须立足于已经颁布的法律和法规之上，既包括现行的，也包括废止的。……经济法的理论研究，不应仅仅局限于对已经制定出的法的研究，而应当站在进一步完善的高度，通过大胆的假设，回答我们应当建立的经济法体系。”另外参见漆多俊《经济法论丛》第1卷P27“对法律的认识、研究和探讨不能回避价值问题，而对法律价值问题的探讨，必须从动态的历史和社会的角度出发。……首先需要考察业已存在的众多实在经济法规范，揭示其内部性特征以及它和其他部门法律的区别与联系；其次，需要考察产生和推动了实在经济法发展的那些外部性基础和人们对实在经济法的评价，揭示其存在的合理性，以及变迁发展的规律、方向、形式和途径。价值问题在其中居于主导地位。” 注96：西方国家的普遍做法是“把原本属于政府的部分经济管理权，分给非政府组织、中介机构去行使，以减轻政府的权力负担，也充分运用非官方组织所拥有的雄厚社会资源，更好地完成调控、干预经济运行的目的。”参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P124。 注97：参见前引史际春 邓峰《经济法学评论》第3卷卷首语“融合、交流与开放的经济法”P3。 注98：“适应‘大民事’法治要求，我国还应建立‘官告民’的民诉制度和官告民的公诉制度，以便通过正当合法及时的途径和方式，来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。”参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P105－106。 注99：参见前引杨紫烜主编《经济法研究》第1卷中杨紫烜先生的文章《国家协调论 －－关于经济法基本理论的若干问题》P2。 注100：参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》 法律出版社1998年P13。 注101：“经济的法律调整和经济法不是同等概念。有经济的法律调整，不一定就有经济法。由平面观之，在一国的法律体系中，除经济法以外，其他众多的法律门类也对经济关系进行调整。……而从纵切面看，对经济的法律调整古已有之，经济法则是20世纪新兴的法律部门，它是经济和社会的社会化达到相当高度之后，国家政权普遍直接参与生产流通等经济诸环节的产物。”参见前引史际春《经济与法概说》P4。 注102：参见前引王利明《关于经济法的几个基本问题》P83。 注103：详见佟柔主编《中国民法学 民法总则》 中国人民公安大学出版社1990年第一章P2－3。 注104：参见前引潘静成 刘文华主编《经济法基础理论教程》P2－3 。（徐国栋先生认为，1756年的《巴伐利亚民法典》是第一部部门法意义上的民法典。详见《“民法的名称问题与民法的观念史” －－与徐国栋教授访谈录》，何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》 法律出版社2002年P598） 注105：参见前引李昌麒主编《经济法学》第一章P29－33，书中特别使用了“经济法的兴起”一词来替代通常所说的“经济法的产生”，这是有作者本身良好愿望的，在本书P20－21写道：“经济法究竟从什么时候产生，我国法学界有着不同的认识。……这里实际上涉及到一个从什么角度来谈论经济法的问题。我们认为分歧不是实质性的。……经济法作为国家干预经济的法，它的发展历史可以上溯到古代的‘诸法合体’的法律体系中。但是，经济法作为一个独立的法律力量的兴起，则是在人类社会进入到资本主义社会以后的事情。”笔者虽然赞赏作者对调和经济法学界内部的争论所做的努力，却对此持不同意见，这种说法其实存在一种泛化法的概念的倾向，有把法律现象、法律和法混为一谈的嫌疑。如果找不准经济法的历史起点，很容易对经济法本质的理解产生偏差，最后造成的恶果必然是相应的经济法理论对实践指导不力。 注106：有学者认为这一时期便已存在经济法，国家实行的是经济管制政策，与之相适应的是行政性经济法规。参见梁慧星《西方经济法与国家干预经济》，梁慧星著《梁慧星文选》 法律出版社2003年P641。这是一种以旧有的民法和行政法思维从不平等的角度看待新生经济法现象的思维，是我们必须坚决予以杜绝的。 注107：参见刘文华《经济法理论研究的基础问题》，前引徐杰主编《经济法论丛》第2卷P4。 注108：引自史际春主编《经济法》 法律出版社21世纪法律教育法规丛书关联指引系列2003年版导读P4。 注109：“民法中的‘诚实信用’、‘公共道德’和‘公序良俗’条款等，是民商法与经济法的分界和连接点：一边是经济法以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，另一边是民商法对在此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范”参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P143。“经济法的人性标准或对人的基本要求明显地高于民法。……诚实信用原则作为民法的一项基本原则，也很少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。然而，在经济法中，道德化的法律条款却比比皆是，它具体而明确地要求其主体牺牲个人利益以谋求社会的整体公平。因而，诚实信用与公序良俗在经济法中真正地得到了体现而不再只是一种理想。”参见吕忠梅《论经济法的边缘》，《法商研究》1995年第4期。 注110：“于行政法而言，经济法是行政法私法化的结果。……在此意义上，经济法填补了行政法的部分空白，解决了传统行政法的某些难题，亦是在新的历史条件下，对传统行政法的继续、补充与超越。”，（参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P162）“当然，不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的，因为行政法本质上是限制政府滥用权力之法，……本来就不关注行政行为之具体社会经济内容，经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑联系。”参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P140。 注111：“经济法的内容和范围不限于经济行政，它还包括反垄断、制订和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的内容”。（参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P140）再如经济法中的“责权利相统一原则”，这里的“责”指的是一种角色责任，而非范围相对狭小的行政责任；这里的“权”是权力和权利的统一，不存在谁支配谁的问题；这里的“利”指利益，是由经济法的经济性所决定的，也与行政法的公正、公开原则不相融洽。（可参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P152－155） 注112：“在现代社会……国家及其立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的，而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密地、有机地结合起来，对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整，已经成为一种普遍的、不可逆转的趋势。”参见前引史际春《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》P169。 注113：诚如笔者在本文前半段论及的那样，传统的“政府-市场”二元理论架构是对西方经济法发展历史经验的总结，如果完全照搬用来分析当代中国经济法，就容易造成其中一个隐含前提－－政府和市场的“互动协调”缺失。用这个逻辑架构来分析中国经济法的本质，除了“干预”和“政府”外别无它物，或者错误地引导我们把“干预”和“政府”放在经济法本质内容的核心地位，降低对市场地位的认识，从而有忽视真正居于经济法价值理念核心的“协调”内涵的危险。那么对中国经济法功能的认识，也必然不可能是完整的，其害甚大，希望学界同胞警惕。 注114：参见前引常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》P29：“第二次世界大战之后，和平、发展和统一成为主流，世界更逐步走向共同化（如欧盟），从此针对经济和社会进行协调的法律就显得格外重要了。”另见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P71：“当代各国社会正在日益被融入国际社会。人们对法的价值取向也正在发生新的变化，立法－－无论是国际性立法或各国立法，都日益需要考虑国际的和全人类的共同利益。” 转贴于 中国文秘网 http://www.zgwmw.com 《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法－－兼论以新思维看待经济法的发展和定位问题》来源于中国文秘网，中国最专业的文秘网站，欢迎阅读论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法－－兼论以新思维看待经济法的发展和定位问题。 |
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