中国婚姻法的完善与发展

  
   婚姻家庭法需要完善与发展，这已是法学界多年的呼声，并且已经提出不少具体建议。探求这种呼声的起因，关键在于我国十几年来政治、经济、科学技术、伦理道德、妇女地位、生活方式以及家庭结构等各方面发生巨大变化所致。改革开放、一国两制构想的提出和实践又加速了理论和实践上要求完善的进程和紧迫感。八届全国人大常委会第16次会议决定修改《婚姻法》，由民政部牵头的修改工作正快速进展。本文提出如下建议，以供立法修改之参考。
   一、应改“婚姻法”为“婚姻家庭法”
   现行婚姻法是“名实不符”的。婚姻法的名称表明该法应是规范婚姻之缔结与解除及其伴生的法律后果的法律。而实际上不仅法律条文本身超越此名称应具内涵，而且解释上、运用上均人为在扩张这种内涵。如婚姻法第一条规定“本法是婚姻家庭关系的基本准则”。于是人们便从这一扩张的定义去理解《婚姻法》，认为中国婚姻法是确认和调整婚姻关系、家庭关系的法律规范之总和。可见，现行婚姻法之名称与内容剥离，内容大于名称，表明立法技术上的不完备或认识上的偏差或错觉。
   婚姻法之名称改为婚姻家庭法，以纠正这种名不符实之现状，也是符合中国婚姻家庭关系之现状发展要求的。婚姻法有十分强的原则性和概括性，此虽是一个特点，但它只是历史发展进程中的一个记录，是客观反映。1950年婚姻法之任务主要在于推翻封建的婚姻家庭制度，确立一夫一妻、男女平等、婚姻自由等原则。而1980年婚姻法基本上是继承了1950年婚姻法所确定之原则，由于当时社会经济的发展没有在婚姻家庭领域发生像今天这样大的变化，所以法的内容仍然原则有余，丰富不足。近十几年改革开放，使婚姻家庭领域出现许多新问题和新情况，尤其是婚姻的规定、家庭的功能、夫妻财产之共有和独有、独生子女的保护、老人的赡养等问题使婚姻法原有条文已不堪负担，急需补充规范，而其中需补充之内容更多地属于家庭关系，所以，原婚姻法名称必须扩大为婚姻家庭法。
   从立法与国际接轨的要求看，婚姻法名称也宜改为婚姻家庭法。大陆法系国家一般均将调整婚姻家庭关系之法律命名为“亲属法”或“家庭法”，而英美法系国家之成文法名称一般也是结婚法、离婚法、家庭法，分得很细，也没有以婚姻法为名而婚姻家庭关系为内容的。澳门、台湾也均在“民法典”中专章或专篇设亲属法、家庭法。
   综上所述，婚姻法之名宜改为婚姻家庭法，以求名符其实，以求规范内容扩大之需要，以求与国际立法合理接轨。
   二、完善结婚制度
   结婚制度主要包括结婚成立条件以及无效婚、可撤销婚制度，还涉及婚约问题。
   1.结婚实质要件不仅应补充，而且要有审查保证。
   结婚实质要件之规定基本上是完整的，最主要的一些方面均有规定或涉及，如年龄、双方自愿、无禁婚亲属关系、无禁婚疾病等。但对结婚实质要件的规定也有完善工作可做，如禁婚疾病的范围似可更详尽些，实践中根据卫生部门设立的禁婚、暂缓结婚、可结婚但禁止生育等做法均可在总结经验后上升为立法条文，以使公民知晓。又如对“三代”的概念应有立法解释，包括亲系、亲等的概念和计算方法。实践中根据传统直系姻亲不通婚，此点似也宜为立法规定。
   对结婚实质要件规定再完备，若审查当事人在是否具备这些要件上掌握不严，则是空设条文。如“结婚必须男女双方完全自愿”，如何审查完全自愿，应有法定程序。台、港、澳之婚姻制度中均规定有审查程序，如当事人自愿申请、面对登记官之当面陈述、婚礼上之合意宣告、证婚人之证明均是具有审查双方完全自愿之意义的法定程序行为，对保证结婚合意的条件落实有重要意义。澳门规定未进行合意宣告之婚姻是无效婚姻，可见其重视程度。我国内地似也可设立双方当事人之合意宣告制度，时间应在登记时，地点应在登记机构，并由二名登记官主持宣告仪式，还可邀请任何人包括另一位登记官作合意宣告之证人，宣告过程应有记录和签名。
   2.结婚形式要件之登记程序应上升为法律。
   我国有详细的婚姻登记管理条例，作为结婚成立之形式条件，这样主要的制度应上升为婚姻家庭法之地位，也便于法律宣传和执行。鉴于涉海外、涉境外、涉特别行政区之婚姻日渐增多，有关结婚登记程序之特别规定也应详细规定。如香港特别行政区婚姻条例规定年满16周岁征得父母同意下可结婚，若实行登记属地原则，则在内地不可登记结婚，若实行属人原则，依当事人户籍地结婚条件为依据，则又可在内地登记结婚。所以，新婚姻法亟需对涉港婚姻登记问题作出明文规定。笔者认为，无论结婚实质条件还是形式条件之依据均应以结婚登记地法律为准，实行属地原则。只有这样，才便于管理，当事人也有选择登记之自由。
   3.建立无效婚制度，严格结婚条件。
   我国在婚姻登记管理条例中设有无效婚之内容，但在婚姻法中没有规定。世界婚姻法理论中均有严格完备之无效婚、可撤销婚之制度，对形成原因，无效和可撤销后果、无效或可撤销之诉权人及诉讼权限均规范严明。无效婚、可撤销婚之制度的建立在于惩处违反成立之条件的婚姻，保证结婚行为的严肃性。无论从制度本身的完善来说，还是从与国际立法接轨来说，我国均有建立无效婚之制度的必要。
   建立无效婚制度必须确立一些原则，如严守结婚条件之原则、稳定家庭关系之原则，保护非婚生子女之原则、妥善处理无效婚财产关系之原则、原则性与灵活性相结合之原则等。
   在以往，包办婚、卖买婚，近亲属，低龄婚、事实婚、重婚为非法婚之主要形式，而现在，偏僻农村地区仍有买卖婚、包办婚之现象，在城市非法婚则更多地表现为事实婚以及多个事实婚或非法同居等形式。婚姻家庭法应对事实婚问题有明确的态度和处理方法。婚姻家庭法还应有立法超前意识，对经济发达地区已司空见惯的包养妾问题有所规范。
   在中国是否要同时设无效婚和可撤销婚？笔者认为单设无效婚足矣。笔者认为，可撤销婚之法律后果等于离婚，这是不科学的，是不足以保护结婚成立法定条件的，而且可撤销婚之效力自撤销之日起婚烟撤销，其实是对一个尚未发生而可能发生的婚姻关系的认定。从操作上看，完全可将无效婚可撤销之原因、诉权、诉权期限合并于无效婚之下。可以是：
   凡违反结婚之成立实质条件、形式条件的婚姻关系一律自然自始无效，若当事人及利害关系人有争议可经婚姻登记管理机关确认，也可直接诉讼提请法院确认。对婚姻登记管理机关确定不服，可在一定期限内向法院提起确认诉讼。对已登记之低龄婚、疾病婚，可设补救措施，即在诉讼时若其无效原因已消失，可给予经济处罚而确认婚姻自无效原因消失日起有效。对于已登记之包办婚、买卖婚，可设诉权限制，即当事人应自知悉包办、买卖婚性质时一年内行使诉权或在诉权行使障碍消除后一年内行使诉权。对于未履行登记之事实婚应宣告无效，作出一定处罚，并令补办登记。
   婚姻无效是婚姻不产生有效之结果，如夫妻间不存在夫妻共有财产，不发生夫妻扶养关系和继承关系，不在男女双方间产生姻亲关系等等，但其非婚生子女不受婚姻无效影响，享有婚生子女同等权利。婚姻家庭法对婚姻无效的概念、原因、诉权、诉权期限、后果、补救措施等应作出明示规定。特别是对无效婚产生之财产纠纷应如何处理应有明示，如个人之无效婚前或无效婚期间之财产归个人所有，无效婚期间共有财产非平均分配，而按一般共有关系分配，无效婚期间开支的负担分配、无效婚期间双方赠与、无效婚期间对外债务等问题均应有明示规定。在处理无效婚财产纠纷时应力主双方当事人自我约定解除方案，争取调解处理。
   4.不保护婚约并不等于应放弃规范婚约关系。
   我国婚姻法中对婚约未作规定，但1950年6月26日中央人民政府法制委员会《有关婚姻法施行的若干问题及解答》以及1953年3月19日该会发布的《有关婚姻问题解答》对婚约问题表明以下几点态度：1.订婚不是结婚必经过程或必要手续。2.对婚约不提倡也不禁止，男女自愿订婚听便。3.反对包办、强迫订婚。4.一方自愿取消订婚，须通知另一方。
   目前在城市一般无正式的婚约形式，在农村仍存在婚约现象。但随涉港、涉台、涉外婚姻的增多，城市也正出现婚约现象。笔者认为，婚约是一种社会现象，肯定或否定它都不影响它在那儿存在，这种社会现象所形成的社会关系一旦发生纠纷，法律不可能熟视无睹，否则会引发更大社会矛盾。如婚约解除后的财产纠纷如何处理，涉港澳台婚约中更有必要规范婚约财产关系。婚约不受法律保护，仅是在这样的意义上理解，即婚约的订立并不必然产生结婚后果，法律不予以保证这种必然关联。婚约不受法律保护，不等于法律不表态，放弃规范婚约关系。正如无效婚那样，法律视无效婚关系为无效，不予保护，但不等于不规范无效婚的原因、无效力、无效后果等等。
   我国立法不规定婚约订立条件和解除条件，因为我国不提倡婚约，但应规定婚约效力，即婚约不得强制履行，还应规定如何处理婚约产生的财产返还纠纷，因不提倡婚约，所以在婚约财产纠纷中亦不宜规定财产赔偿。
   三、补充夫妻同居义务，充实夫妻财产制度
   夫妻关系中同居义务应是最基本的义务，为各国婚姻家庭法所认同，而婚姻法中未作规定，实有补充必要。因为，同居乃结婚成立的必然权利和义务，是人类男女结合的生理和社会需求。各国包括我国均将分居一定期间作为判决离婚之理由，也证明只有将同居作为夫妻义务才能使分居成为违背这种义务的表现，而导致夫妻关系解除。不设同居义务，却设分居后果，是权利义务不平衡的立法缺陷。
   我国没有设立夫妻关系变更制度。而国外、境外大多有分居或分产分居的夫妻关系变更制度。从冷静处理夫妻关系感情危机来说，分居制度创设一个缓冲余地，对降低离婚率有一定益处。而且法律规范分居时期夫妻的权利义务关系，对于预防和减轻分居期因夫妻不和而影响子女的问题有作用，往往夫妻争吵会忽视子女照顾甚至以子女作为向对方报复泄恨的对象。分居后既可能重归于好也可能彻底破裂，也会出现分居期间一方死亡。为尊重当事人意愿，当夫妻财产进行分配时，应考虑分居的事实，将夫妻共同财产的终止期限定于分居时而不是婚姻解除时或死亡时。特别是分居期间夫妻接受赠予、接受遗产、对第三人债权债务等关系也应不同于同居期间之权利义务。当然分居制度的建立必须提供一个物质基础即住房问题，实践中尚有困难。至少从分居的益处出发，可首先设置这样一些规定，如一方正式提出离婚请求时，表明该方不再履行夫妻同居义务，对方不得以暴力胁迫手段强迫同居；一方正式提出离婚请求时，法院应对子女抚养和财产关系有一个临时裁决，以保障诉讼期间临时的双方关系，但这个临时裁决不能影响或决定案件最终判决。
   夫妻关系中夫妻财产关系是一个重点，婚姻法对夫妻财产之规定仅有第13条、第31条、第32条之内容，从理论分类上说属实行婚后所得共有制和约定分别财产制。
   婚姻所得共有制对改革开放前的中国来说是合乎国情的，因为人们并不富裕，劳动所得除供家庭人口生活消费外，所剩无几，所以，大多数人没有清晰的财产意识，没有个人财产与家庭财产的区分意识，也没有夫妻财产与子女财产的区分意识，甚至夫妻财产分别所有被视为夫妻感情有破裂的征兆。改革开放以后，农村首先实行联产承包责任制，继而城市出现承包、租赁制度，个人承包、家庭承包、合伙、个体工商户、私营企业等各种经济成份出现，家庭已不再仅是人类衍续生命的组织，还是社会的经济主体之一，家庭财产丰富有余，夫妻个人经济地位、经济能力、经济收入、经济意识均有上下之差，子女通过接受赠予、接受遗赠、通过知识产权获取报酬已明显增多。社会存在决定社会意识，夫妻之间要求分别财产或设立更详细所得共有制的意识日益膨胀，其目的在于保证个人更自由地从事经济活动而不受配偶的干预，也在于个人欲求财产的无风险而不愿配偶进行风险性财产投资，还在于划分家庭债务与个人债务的连带责任和个人责任需要等等。
   分别财产制虽有明文规定但操作无规范，分别财产制以约定为前提，而如何约定，约定形式均无规范，使公民享有的分别财产权利没有保障。
   中国的风俗习惯以及新婚时人们普遍缺乏冷静或理性，误以为感情或婚姻的结合必然引起财产的结合“共有”，财产不共有则难以想象感情会和好。而法律的责任不仅在于反映一种关系，还在于引导人们去建立某种科学的、理性的秩序，我国法律在充实现有夫妻财产制方面，应详细规范分别财产制，对夫妻间分别财产制的设立形式、程序、更改程序、内容或限制应明示。例如可以规定在夫妻进行结婚登记时，同时填具婚前财产申报表和婚后财产制申报表。婚前财产申报表以防日后婚变作财产分割依据。婚后财产制申报表应列明夫妻约定采取何种财产制，是约定的，则须附有约定协议书，是法定的则须双方签名认可。
   约定财产制，一种是任意约定，如澳门、香港的约定财产制，但大陆如果任意约定，应经登记部门审查，对其中不利保护子女的条款、不利保护妇女的条款、不符合社会道德要求的条款、不利家庭安定和个人自由权利的条款应予干涉。大陆亦可实行选择约定财产制，如台湾那样，即法律设定几种财产制形式，由当事人在其中选择约定，这种方法便于登记管理，也便于日后纠纷的处理。大陆还可实行选择约定与任意约定结合制，即当事人可以选择约定为主，在选择后，可对所选择的财产制作相应个别修改。
   在双方当事人没有选择或约定时，则适用法定夫妻财产制。我国目前夫妻共有制难以成为具有普遍接受认同感的夫妻财产制。
   我国夫妻财产制从婚姻法规定看有类似婚后所得共有制，但与台湾、澳门地区的婚后所得共有制比较又不尽相似，尤其是它不分无偿所得与有偿所得，将个人接受的遗产与赠予也归入夫妻共同财产，特别是严重妨碍了赠与人或遗赠人的意志表示，干涉了他们的遗赠或赠与的自由行为。最高人民法院在司法文件中规定夫妻婚前之不动产经过八年成为夫妻共同财产，夫妻婚前之动产经过婚后四年成为夫妻共同财产，虽在情理上有一定道理，但进一步证明大陆的夫妻财产制不是婚后所得共有制，婚后所得共有制将婚前财产视为夫妻个人财产而不论结婚有多少年之久。
   总之，笔者认为，夫妻财产制应重新详细设定，将现有法律和司法文件中有关夫妻财产制的规定以及实践中的经验进行总结与重新规范，可设置几种夫妻财产制，如一般共有制和婚后所得共有制、联合财产制、分别财产制等等，也可根据中国国情创设新的财产制，主要是必须周全考虑夫妻个人利益、家庭共有利益、子女利益，考虑家庭在社会经济活动中的地位和作用，考虑夫妻财产的合理设制对推动社会经济发展的作用等等，还必须考虑对第三人经济利益的保护。并且，建议不设法定财产制，由当事人在婚姻登记时作出财产制选择，选择结果应有正式法律文本交当事人，以便第三人与婚姻当事人发生财产关系时作了解依据。如果婚姻当事人欲变更登记之财产制，也必须向婚姻登记部门进行变更登记，登记机关收回旧的登记证书，颁发新的登记证书。为防止利用婚姻关系蓄意侵吞对方财产的行为，对60岁以上老年人之婚姻，强制适用分别财产制。
   四、改革离婚制度，保障离婚自由
   离婚制度主要涉及离婚理由、离婚程序、子女抚养监护权、财产分割、夫妻间经济帮助。
   1.离婚理由应当与无效婚理由区分。
   婚姻法规定一方要求离婚时，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。可见“感情确已破裂调解无效”是判决离婚的理由。该理由应该说隐含着这样一个前提，即原来双方是具有感情的。如果原本没有感情，又何来破裂？但是最高人民法院在如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中提出14条情形，其中有不少情形是婚前事实而不是婚后事实，将不少引起无效婚之理由归入离婚理由，如“一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其它原因不能发生性行为，且难以治愈的”，“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的”，“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”，“包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚”的。
   离婚首先应确认婚姻合法存在，婚姻不是合法存在就不应发生离婚后果，而是确认婚姻无效或撤销。无效婚姻或可撤销婚姻之原因与离婚原因之区别在于，前者原因发生在结婚成立前，后者原因发生在结婚成立以后。
   由以上问题推及最高人民法院提出的一个判断原则，即最高人民法院提出“判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析”，笔者认为，这个综合分析的方方面面不应成为判断夫妻感情是否确已破裂的依据，而仅是人民法院进行离婚案调解的依据，调解和好或调解离婚均可从这些方面着手，而“夫妻感情确已破裂”与“婚姻基础”、“有无和好可能”均不是同一时间状态下的事实。
   总之，离婚理由应是现状的。婚前没有感情就不发生感情破裂，有无和好可能是破裂现实下的预测。离婚理由宜与无效婚理由以及调解理由区分开来。
   2.离婚理由原则化与细列化的矛盾和出路。
   夫妻感情确已破裂是原则化的离婚理由，如何证明？从司法看，有更详细之罗列事实，法院或当事人依据事实证明感情破裂。能证明感情破裂之事实很多，如通奸、家属间虐待、分居、重婚、一方严重伤害另一方感情、犯罪、有恶习、殴打、诬告、恶疾等等。
   实践中已有意向表明，离婚理由阻碍了人们离婚的自由，进一步伤害配偶间感情。最大的问题是离婚很困难，不少离婚申请者找不出类似通奸、重婚的离婚事实，而感情受伤之理由又难以说清，其中有隐私问题、有认识分歧问题、有性格问题等等，于是，法律一定要当事人说出离婚理由，“逼”使当事人挖掘陈旧往事、重撕双方面子、夸大种种感情纠纷，使当事人之间进一步感情受伤。离婚的困难使一些人士徒生畏惧，生怕逃不出“围城”，又助长了结婚不履行登记手续之风。离婚理由的原则化与细化已形成矛盾，太原则会造成一些人轻率离婚，或利用离婚自由而达不良目的，太细化又阻碍离婚自由，使离婚过程本身痛苦异常，当事人之间“互揭伤疤”。如何解决这种矛盾？笔者大胆提出以下建议：
   当双方同意离婚，不再要求陈述离婚理由。有时双方当事人是在子女抚养问题、住房问题、财产分割上不能协商一致而导致不能协议离婚，双方并非就解除夫妻关系不同意。在这种情况下，一方诉求离婚，诉状中不宜要求陈述离婚理由，只表达请颁发离婚判决书诉求即可。开庭审理中，若被告同意与原告解除婚姻关系，则只审理子女抚养等问题，待子女问题审理清楚，与离婚判决一起判。若被告不同意离婚，则需原告提出离婚理由。
   离婚理由应当具有法律性有效证据，如重婚行为应有重婚罪之判决或有关部门处理结果证明；有其他犯罪行为或严重违法行为，应有有罪判决书或司法机关行政、民事处罚书；通奸行为应有当事人证明或有关单位证词。以上这些比较严重伤害夫妻感情的离婚理由，在诉讼中提出，因有法律上的证据（证明）所以不致引起困难，也是无争议之事实，不致加深感情裂痕。
   离婚理由除能以法律性证据证明一部分，其余均属“清官难断家务事”之范畴，当事人之间互揭对方隐私、短处、伤疤，法官则根据自己阅历和好恶评判是非。笔者认为，这一类理由即没有法律性证据的理由，不宜成为离婚理由，不主张当事人之间互揭短处。没有重婚、通奸、犯罪、严重违法行为之离婚理由时，当事人欲请求离婚判决可改为请求分居，并主张分居不以有理由而成立，分居半年或一年，可转为离婚。分居时夫妻除解除同居义务外，仍须遵守其他夫妻间的义务，并不得在分居期间与第三人同居，以达到真正夫妻冷静处理相互矛盾，自我考察感情是否已破裂。分居后又同居，则分居期间重新计算。
   3.坚持协议离婚特色，保护诉讼离婚当事人隐私权。
   协议离婚是中国大陆离婚程序之一个特色。澳门、香港没有不经司法程序的离婚，即使双方同意离婚也须经司法准予。台湾有两愿离婚制，类似大陆协议离婚，不同点在于台湾两愿离婚要有两名证人。外界均称赞我国协议离婚制对保障离婚自由有进步作用。大陆协议离婚的特色应予坚持。
   但在诉讼离婚中，其程序强调必经调解，此也是离婚案特点所决定，如香港也有调解规定。只是调解应由哪些方面的人参加？我国实践中多由法院邀请当事人单位派有关负责人参加，一般亦会派出工会或妇联代表参加，其目的在于一是协助法院做当事人和好工作，二是协助当事人解决子女抚养权、抚养费问题，更多的则是协助当事人解决婚居住房归属问题。一般来说，当事人并不一定愿意工作单位了解离婚细节，尤其是过错方更需要保护自己名誉，邀请当事人单位协助法院做调解工作和离婚善后工作固然有作用，但有伤害当事人隐私权一面，亦有对当事人离婚自由设置心理障碍的弊端。这种非法定的运作方法，似可改善或取消。
   4.确立离婚时财产分割原则。
   婚姻法规定离婚时对夫妻共同财产分割由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。以上立法表明的两条原则是协议为先原则和照顾女方及子女权益原则。
   最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见，提出了各种具体情况下的分割办法，其中也涉及一些原则，如：夫妻共同财产原则上均等分割；分割财产时注意有利生产方便生活原则，照顾抚养子女方和无过错方原则等等。
   笔者认为，分割财产原则均应上升为法律规范，而不能仅停留在司法意见中。分割财产原则不同于分割共同财产原则，前者范围更大。随着大陆今后夫妻财产制的种类扩大，首先确立的应是“依据登记之夫妻财产制为标准分割夫妻财产原则”，这样就首先将夫妻个产和夫妻共产划分开来了。其次，才是对夫妻共同财产的分割原则，当然亦会首推“夫妻协议分割原则”，在协议不成时，应推出“夫妻共同财产均等分割为主原则”，最后才是对均等分割原则的“补充或例外原则”。一般包括照顾女方及子女原则、照顾无过错方原则、有利生产方便生活原则等等。
   在分割财产制度上应考虑这样两个问题：其一，能否打破婚前协议约定之夫妻财产制？其二，婚姻过错方有无赔偿责任？例如婚前协议约定夫妻双方取一般共有财产制，在夫妻双方婚前财产和婚后收入有较大差距时，有过错方若是婚前财产少，且婚后所得少的一方，则相对而言，无过错方财产受到损失。所以，可以有例外规定：被判决认定的过错人或主过错人在共同财产分割中所得份额不得高于按所得共有制分割所可能分得的份额。
   婚姻过错方赔偿责任建立在：其一认为婚姻关系是契约关系之上，其二过错认定是判决的内容之一。我国在婚姻关系是否属契约关系性质上有争议，过错认定也非判决书必含内容。但笔者认为，婚姻关系的解除毕竟不同于经济合同解除，它是一种人身关系的解除。离婚理由或离婚责任之过错一般难以分辨，极少是过错责任分明的。所以，若设立过错赔偿，应严格掌握在过错责任大，且过错责任毫无争议之前提下，如一方恶意重婚、杀害配偶等。
   过错赔偿如何赔是值得研究的问题。有这样两点想法：一是过错赔偿应与侵权损害赔偿区分开来，配偶间殴打、伤害引起侵权赔偿而非离婚的过错赔偿。二是离婚过错赔偿在国外或境外有包括物质赔偿和精神赔偿，而物质赔偿指离婚而致某些利益的损失，如香港地区可能引起经济上不利，原住政府宿舍，因离婚搬租私人楼宇，必增大量租金，与公务员离婚会失去领取公务员孤儿寡母恩恤金利益。就大陆而言，若设离婚过错赔偿，不宜根据未发生之利益（可预见利益）而赔偿，因为婚姻是人身关系，可赔偿的对象和范围应限制在过错方依据婚姻这种人身关系而已所得的利益，如过错方接受非过错方基于婚姻关系而赠给之贵重礼物的价值，基于婚姻关系而取得姻亲关系的遗赠如房产等。精神赔偿在离婚赔偿中似可暂不考虑，中国在没有离婚赔偿制度下，不宜一步跨越太大。
   五、全面保护未成年子女利益
   保护未成年子女利益是各国、各地婚姻家庭法所公认的原则，也是我国婚姻家庭法所追求的目标之一。我国应健全保护未成年子女的制度，从实体到程序，从人身利益到财产利益。
   1.应设立亲子关系设定制度。
   保护未成年子女利益首先要确立父母子女关系，无论亲权制度还是监护制度，父母对子女的抚养权是子女利益的最主要保证。而父母对子女抚养的前提是父母子女关系的设定，澳门有非常严密的亲子关系设定制度，分父子关系的设定和母子关系的设定，还设有推定和司法认定等程序。我国在法律上没有亲子关系设定制度，实践中有不少行政性规定。然从保护非婚生子女利益来说，亲子关系设定更具有重要意义。从近年情况来看，人们结婚登记的自觉性减弱，非法同居现象增多，尽管避孕手段越来越科学，仍会引起非婚生子女的一些问题。
   建议在亲子关系设定制度上确立这样一些规定：婚姻关系存续期所生子女推定为婚生亲子关系，有异议必须通过司法途径解决，在司法裁判前，配偶双方必须承担子女抚养责任。非婚生子女之母子关系以设出生事实确认，父子关系可通过父亲的有效承认和司法有效认定来确定。受孕期不宜成为确认亲子关系的唯一依据。
   在亲子关系设立制度上有两点程序问题应引起研究：一是亲子关系登记制度，二是亲子关系认定的证据问题。前者是人身关系的法律证明，有别于亲子关系的事实证明，会引起许多连带关系的认定；后者是保证亲子关系司法确认的准确性和科学性。
   2.父母子女关系不仅仅是抚养关系。
   婚姻法在规定父母子女关系时仅提及父母对子女的教育抚养和子女对父母的赡养，应该认识到父母子女关系不仅仅是抚养关系，婚姻法不仅必须完善父母子女关系和赡养关系，还应补充父母子女间的其他关系。
   父母对子女的关系还应包括：父母有权对子女命名，但并不妨碍子女成年后有更改姓名权。父母有确定未成年子女住所的权利，当未成年子女被非法带离住所时，父母有请求司法救助权利。父母有教育未成年子女的权利，并有义务送未成年子女接受国家规定的义务教育。父母不得虐待子女，不得体罚子女。父母有保护子女健康成长的义务。父母有代理未成年子女的权利，以保护未成年子女人身权利和财产权利。子女财产应有独立地位，父母有对未成年子女的财产进行管理、使用和收益权，并可用于未成年子女之需要。父母分居或离婚，未行使监护或抚养权的一方有定期探视权。
   我国婚姻法对探视权的执行问题一直无有效办法，似应创出些办法来，因为探视权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探视，实是限制子女享有亲权的权利。办法之一，可以在探视权受阻情况下由未成年子女就读的教育机构协助执行探视。办法之二，探视权受阻可成为改变抚养关系的法定诉讼理由。当然在探视权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。
   法律上还应设置亲权的剥夺，如对子女犯罪，应剥夺罪犯行使亲权。
   保护未成年子女权益，特别应注意在父母关系面临严重危机时，社会机构应有出面干涉权，即采取行动对未成年子女行使临时监护。当父母闹离婚时，往往会忽视子女权益保护，抚养义务注意力会大大减弱，法院应根据情况采取两种措施：一是临时判定子女抚养义务由夫妻一方行使，二是将子女交由社会某专门机构来临时监护。
   随着我国人口问题的变化，老年人问题将成为社会问题。今后一对独生子女结成的夫妻将有赡养四个老人的义务。婚姻法虽已有子女对父母有赡养扶助的义务，但从超前意识出发，应提早规定：配偶对直系姻亲有赡养扶助义务。
   （作者单位：上海社会科学院法学研究所）