试论中国区际婚姻法律冲突及其解决办法

  
   随着二十世纪最后几年的迫近，我国区际法律冲突的问题将自然地被提到议事日程上来。为此，加强有关问题的研究并提出相应的解决办法，对于健全我国法制具有重要的意义和作用。本文以１９９７年以后大陆与香港可能存在的区际婚姻法律冲突为例，试图探索防止和减少婚姻区际法律冲突的措施和途径。
   一、香港婚姻立法与中英联合声明、香港基本法的立法精神具有一
   致性
   １９８４年１２月１９日，中国与英国政府签署的具有深远历史意义的关于香港问题的联合声明中明确规定：当中国对香港行使主权，设立香港特别行政区后，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。香港现行的法律基本不变。声明附件一明确规定：香港特别行政区成立后，香港原有法律（即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法）除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。联合声明的规定表明了１９９７年后在我国将会并存着两套并行不悖，但又相去甚远的法律，１９９９年澳门回归祖国大陆后矛盾将更为复杂。在此，仅以香港和大陆的情况来看，１９９７年以后具体调整婚姻关系的法律，对大陆而言自然是继续适用现行的婚姻法；对香港来说则适用将被保留下来的现行香港婚姻法。之所以认为目前香港婚姻法令在１９９７年以后会被保留下来是基于这样一些理由：
   第一，从香港基本法的规定看，现行香港婚姻法律将保留下来继续适用。香港基本法所规定的内容表明了：香港居民拥有婚姻自由与生育自由的权利；香港特别行政区，不适用《中华人民共和国婚姻法》，香港人的婚姻问题依照香港特别行政区的法律办理；将被废除的香港现行法律是与香港基本法抵触的原有法律。所谓“抵触”者，主要是那些同《基本法》相抵触的例如属于殖民统治性质或带有殖民主义色彩的法律，以及另外一些由于实际情况变化不可能再适用的法律。至于“抵触”与否，应由全国人民代表大会常务委员会宣布，未经宣布为无效的法律则可被采用为香港特别行政区的法律。香港现行婚姻法并不存在“抵触”的问题。此外，香港基本法附件三规定的在香港特别行政区实施的全国性法律没有包括任何一件涉及亲属法的内容。因此，香港现行《婚姻条例》将得到保留。
   第二，目前香港婚姻家庭法律的基本原则与大陆１９８０年婚姻法的基本原则是相同的。现行香港婚姻法规定有一夫一妻制、婚姻自由、男女平等几项原则和禁止重婚等基本要求。这些规定与大陆当前的婚姻法所规定的原则完全相同。同时香港婚姻法对禁止结婚的条件所做的规定与大陆婚姻法规定的大致相同。例如：香港法律规定直系血亲和三亲等以内的旁系血亲（包括全血缘和半血缘在内），禁止通婚。凡精神不正常，无性行为能力，患有性病、或为同性，均为禁止结婚之列。而大陆婚姻法也规定直系血亲或三代以内的旁系血亲或患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病等禁止结婚。近年所颁布的《母婴保健法》和《传染病防止法》对此进一步地加以了明确。综合上述理由，可以认为香港回归后，香港现行婚姻法将会被保留下来继续发挥其应有的作用。
   二、大陆婚姻法与香港婚姻法存在的法律冲突
   前面论及了现行香港婚姻法１９９７年香港回归后可能被保留下来的情况，但我们也要看到大陆与香港婚姻法之间也存在矛盾的地方。这种矛盾在一定条件下则会转化为现实的法律冲突。具体而言，这种法律冲突主要表现为这样几个方面：
   （一）在结婚的实质要件与形式要件上，大陆婚姻法与香港婚姻法存在着许多不同的规定。
   婚姻的实质要件方面，大陆法律要求的结婚年龄是男不得早于２２周岁、女不得早于２０周岁，对达到婚龄者的结婚行为不论任何第三者均不得加以干涉。而香港立法则规定了任何１６岁以下男女不得结婚，１６岁以上２１岁以下者结婚，必须征得双方父母或监护人同意；年满２１岁的男女，才可以自主缔结婚姻。因此，在婚龄上大陆方面只要达到婚龄者，就可依法结婚，而香港则将婚龄分为附条件的与不附条件的婚龄。前者是１６岁以上２１岁以下的婚姻要受制于其父母或其监护人的意志，后者则为年满２１岁以上者则要自主成婚，无须征得他人的许可。因此，在婚姻的实质方面，就可能存在区际的法律冲突。
   婚姻的形式要件方面，大陆法律要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合婚姻法规定的，给予登记，并发给结婚证书，取得结婚证书即确立夫妻关系。也就是说婚姻的形式要件就是结婚登记，经过登记后取得结婚证书就完成了婚姻的形式上法律要件，即使双方当事人并没有举行婚礼，没有同居生活，没有履行各自应尽的夫妻义务，同样是合法夫妻。然而，香港法律的规定则有所不同，凡在香港申请结婚的双方当事人须向婚姻注册处递送结婚通知书，婚姻注册官收到申请后经核实，登记入册，向当事人发出证书，说明该结婚通知书已存案，并表明当事人可举行婚礼。婚礼有宗教仪式和法律仪式两种，前者是由有此种权利的神职人员主持，依宗教教规举行；后者是在婚姻注册处由注册官主持，必须有两名证人在场。两种仪式具有同等法律效力。婚礼之后由婚姻注册处发给结婚证书，正式确立夫妻关系。也就是说在香港婚姻的形式要件是结婚注册制和结婚仪式相结合的形式。因此，如果两个香港居民在大陆以登记方式成婚，待其回港后，港府对依此方式所缔结的婚姻的效力是否会加以认可。
   （二）关于婚姻的效力问题，大陆与香港法律也存在不一致的地方。
   香港法律要求已婚妇女在其本人婚前姓名之上，冠以夫姓，在办理各种证件如护照、身份证、驾驶执照以及离婚诉讼等方面，都硬性要求冠以夫姓。妻子在婚姻存续期间不得任意更名改姓，但离婚或丈夫死亡后仍可续用夫姓，甚至改嫁也可续用前夫姓。对此，大陆法律则不同，《婚姻法》第十条规定：夫妻双方都有各用自己姓名的权利。并且在实际生活中，基本上已没有因为婚姻关系而更改姓氏的问题存在。
   在夫妻财产所有权问题上，香港采用夫妻分别财产制，财产在谁的名下，谁就是财产的主人。而大陆法律对于夫妻财产制一般原则是夫妻财产共有制，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产，归夫妻双方共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，都享有依法占有、使用、收益和处分的权利，也就是共同共有。
   （三）大陆香港两地关于婚姻无效的法定条件的规定也不尽相同。
   大陆婚姻法没有明确规定婚姻无效的条件，但在实践中常常将欠缺法定要件的婚姻视为无效婚姻。如因婚姻违背当事人的意愿；婚姻当事人一方或双方未达婚龄以及婚姻违背禁止性规定而无效等情况。但是，香港对此则有专门的规定，对于违背婚姻立法基本原则或强制性规定的婚姻属当然无效，也即不必经任何法定程序，婚姻自然无效，而且自始至终无效。另一种则是要经过法院发布婚姻无效令之后才被认为该婚姻无效的宣告无效形式，对于宣告无效婚姻的法定条件之一是结婚时女方已怀孕的，可在结婚之日起一年内提出。显然这条规定与大陆的婚姻立法精神正好相反，事实上，这种情况在大陆法律中不仅不能作为无效婚姻的理由，而且也不得以此为由提出离婚。
   此外，香港婚姻法还规定了可推翻婚姻制度，与无效婚姻不同，可推翻婚姻在未被推翻仍然视为有效婚姻，然而一经推翻，“夫妻”双方都被视同未婚。被推翻婚姻在法院最后颁令之日起始失效，在该日以前所产生的一切婚姻后果，一既应视为有效，受法律的保护。可推翻婚姻的理由包括：婚姻任何一方无能，“无能”指不能进行正常性行为。并且法庭甚至对于配偶一方与其他人可以进行正常性行为，但与其配偶则无能者一样认为该人是性无能，婚姻可以被推翻。但是夫妻任何一方或双方不育不构成推翻婚姻的理由；夫妻任何一方拒绝完婚；夫妻任何一方并非忠诚同意结婚；任何一方患有法律禁止结婚的疾病等。大陆对上述理由所导致的婚姻破裂则作为提出离婚的理由，并且对任何一方当事人再次结婚而言都视为再婚，而非未婚。
   （四）在离婚问题上大陆与香港也存在着法律的冲突问题。
   大陆离婚可以通过两种方式解决：一是登记离婚；另一是诉讼离婚。两种方式都具有同等的法律效力。但香港离婚案件则只能通过法院来办理。香港对结婚不满三年的离婚案件，法院不予受理。大陆则规定现役军人的配偶要求离婚的须征得军人的同意；女方在怀孕期间以及分娩后一年内，男方不得提出离婚的限制性规定。在离婚的法定条件方面，香港法律的规定为：婚姻已破裂到无可挽回的程度，并且对于什么是无可挽回的程度有明确的法律规定。而大陆婚姻法则仅是原则性地规定了感情确已破裂的标准，在司法实践中则一般以最高人民法院的解释为准。对于双方协议离婚的只要当事人有合意，并对子女和财产作了合理的处理，就可依法办理离婚登记。此外，在离婚案件的审理程序上，香港采用双次复合判决：第一次为临时判决，不发生法律效力，目的是给予当事人考虑的机会。第二次判决为正式判决，该判决在临时判决后三个月后才能作出，正式判决具有法律效力。而大陆则是由法院进行调解，调解无效则由法院根据事实与法律作出判决。
   此外，香港法律还规定有分居制度，分居制度包括：协议分居、制令分居和颁令分居三种。协议分居是夫妻的自愿行为；制令分居则是有足以离婚的理由，由于一些原因的阻碍而采取的维持名义上婚姻关系的制度；颁令分居则是一方由于受到配偶的严重不公的待遇，可向法院申请颁令救济，以使受到配偶暴力侵袭的人得到适当保护。
   由于存在着诸多方面的矛盾与冲突，提出解决这种区际冲突的办法显得极为重要。
   三、解决中国区际婚姻法律冲突问题的原则
   根据我国对于解决涉港澳婚姻问题处理的一般实践和有关法律的规定的精神，结合香港处理婚姻法律适用的规定，借鉴我国区际冲突法研究的成果，对于区际婚姻法律适用问题有以下几方面的原则可资遵循：
   首先，对于婚姻实质要件的法律冲突，如果一方是非大陆人另一方是大陆人，在大陆要求结婚的，原则上适用大陆婚姻法，但可在婚龄方面各自依其住所地的法律。如果是在大陆之外缔结婚姻关系，原则上应依婚姻举行地的法律，但在婚龄上也要考虑到大陆一方的婚姻法的要求。特别是对于结婚以后要回大陆或香港等地居住者，则更应当考虑到既符合婚姻举行地的法律，也符合当事人住所地的法律。如果不这样规定将会给一些人提供规避法律的机会。如果双方当事人在大陆、港澳之外的国家或地区缔结婚姻，只要其婚姻关系不违背大陆、港澳婚姻法的基本原则，可依婚姻举行地法律所规定的条件办理。
   其次，对于婚姻的形式要件的法律冲突，应当遵循的基本的原则是适用婚姻缔结地法律。只要婚姻的形式要件符合举行地法律的规定，就应当认为该婚姻关系的形式是完备的。这种做法与世界各国目前所适用的原则是基本一致的。
   第三，对于婚姻的效力法律冲突的问题，鉴于婚姻关系对当事人住所地的公共秩序、社会公序良俗有着极为密切的联系，因而还是以适用当事人的住所地法律较为合理。为此当事人的住所地或者户籍所在地的法律将决定夫妻间的人身权、财产权等一系列问题。当然这种规定并不排除夫妻双方所作出的特别约定。但此种约定必须不得在事实上剥夺另一方当事人在法律上不可变更的权利。
   第四，在婚姻的无效方面，对于香港法律上所称的“当然无效”的婚姻应适用当事人的住所地法。因为夫妻的住所地是夫妻的生活的中心，当事人的行为思想受制于住所地道德、价值观念等。而对于那些“宣告无效”的婚姻则应重叠适用当事人住所地法和法院地法，如此做的益处在于可避免因区域间的法律规定上的非原则性规定的出入而造成的有效婚姻变为无效婚姻的弊病。
   最后，在离婚方面，对于离婚的形式要件可统一采用通过法院处理的方式进行，只要法院判决符合法院地法律规定的程序即认为可接受。也就是说在区际离婚纠纷中不适用大陆实行的离婚登记的做法，一律采用法院诉讼的方式解决。这样与国际间通行的做法也是一致的。在离婚的管辖权和法律适用上，管辖权问题上可以考虑适用原告就被告原则，并适用法院地法律处理区际法律冲突问题。当然，也必须防止有的当事人“选择法院”的问题的出现，可通过一些制度加以相应的制约。
   当然，香港和大陆婚姻法律冲突问题的解决也应当有步骤地来进行。在１９９７年前后，可适用香港大陆已有的国际私法来类推适用到区际私法。同时积极进行调查研究、充分协商、反复论证，在条件成熟的时候制定专门的区际私法来解决中国的区际法律冲突。如果可能也可考虑采用相同或类似实体法加以统一。
   总之，区际法律冲突问题很快将成为我国法律面临的问题，由此而带来的一系列问题是不可避免、也不容回避的，根据现实与可能制定具有中国特色的区际冲突法，这不仅对于我国是一项重要的工作，而且也可以为世界提供一种中国模式。
   作者戴潮，昆明市公安局出入境管理处。
   （责任编辑 杨杰）